第三章 忠實義務之基本理論
第二節 忠實關係之成立
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第三章 忠實義務之基本理論
第一節 概說
忠實義務（Fiduciary Duty）理論起源於英美信託法，因信託關係具有信託財 產之形式歸屬與實質歸屬不一之特徵，信託人將信託財產移轉與受託人而喪失部 份財產處分權的同時，受託人取得了廣泛的裁量權。為保護在此關係中位居弱勢 地位的信託人，法律遂課予受託人較重之忠實義務225。此後忠實義務開始廣泛適 用於多種與信託關係具相似特徵之法律關係中，如：本人與代理人、公司與公司 負責人、醫生與患者、律師與客戶等。然而，誠如學者所言：「忠實法（Fiduciary Law）一團亂226。」隨著其於現代社會各種法律關係中之適用，忠實法展現了有 趣並迷人的多變樣貌，但也因此加深了法律理論的複雜與難解。
英美法下就當事人間在何種情況下始成立忠實關係，本於此忠實關係
（Fiduciary Relationship），忠實義務人（Fiduciary）又負何種忠實義務，仰賴大 量判例法原理原則之積累，似難一窺其基本架構。然而，隨著經濟社會交易型態 之改變，消費者保護意識逐漸抬頭，愈來愈多的法律關係具備忠實關係之表徵，
從而，在判斷某種法律關係是否屬忠實關係時（就非屬判例法傳統上認定之忠實 關係者尤其重要），一套可供檢驗的忠實關係理論即屬必要227。
本章將嘗試以鉅觀之視角解構／再建構忠實義務之基本理論，包括忠實關係 何時成立、忠實義務之具體內涵為何，並依此檢視我國法下與忠實義務有關之規 定，期為本文於解構／再建構我國保險經紀人之忠實義務時提供一論理依據。
第二節 忠實關係之成立
第一項
忠實關係可否被定義
忠實義務始於忠實關係之成立。惟誠如前述，由於忠實法被廣泛適用於各式 各樣的法律關係中，忠實義務人在不同的法律關係中所負之忠實義務亦因此相 異。是否存在一得以適用於各種忠實關係之法律定義，司法實務與學說見解不一，
詳述如下。
225 王文宇，前揭註 11，頁 82。
226 D. Gordon Smith, The Critical Resource Theory of Fiduciary Law, 55 VAND.L.REV. 1399, 1400 (2002).
227 謝哲勝，前揭註 9，頁 128。
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第一款
否定說
傳統上多認，忠實關係是不可定義的。理由大致上有三：首先，相較於先有 原理原則，忠實法是由法學方法上一連串的類推適用（jurisprudence of analogy）
發展而來，相關法則之解釋適用十分注重具體個案的事實認定228，因此試圖從中 萃取出若干要素以定義忠實關係是困難且無實益的229。再者，由於忠實關係可能 存在於各種法律關係中，若於各該法律關係中適用同一原理原則，就結果而言將 創造出不確定的法律230。此外，亦有學者直接主張，忠實義務並不必然始於忠實 關係之成立，而應歸因於當事人明示自願承擔（undertaking）某種義務。因此，
針對某一法律關係中之當事人何以負有忠實義務之分析，得獨立於對於忠實關係 本質之探問231，從而亦無須定義忠實關係。
第二款
肯定說
針對前揭有關於不同法律關係中適用同一套忠實法之原理原則將創造出不 確定之法律的批判，有學者作出回應，其認為：從無任何法規範係清楚明確的，
僅程度有別232。而相對於傳統學說認為定義忠實關係並無任何意義之見解，美國 法院則多認，判斷一方是否對他方負有忠實義務的前提係雙方間成立忠實關係
233，此觀點與前揭學說見解實屬相互矛盾，蓋若不需先釐清雙方當事人間之法律 關係是否為忠實關係，則無法判斷是否須課予當事人忠實義務。事實上，在與忠 實義務有關的爭訟中，原告在主張被告違反忠實義務前，往往會先主張其與被告 間成立忠實關係——此種忠實關係的來源可以是與被告間之法律關係或某些事 實234。從而，雖法院對何為忠實關係一問本身並無統一之見解，但仍會在個案中 試圖探求忠實關係是否存在。由此觀之，對忠實關係下定義並非不切實際。
遺憾的是，美國法院在判斷雙方當事人間是否成立忠實關係時，多先就二者 間之法律關係是否落入某種判例法傳統上被認定屬於忠實關係之範圍內（如：信 託人與受託人、本人與代理人、公司與公司負責人等）進行判斷；如是，則一方
228 Deborah A DeMott, Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation, 37DUKE L.J. 879, 879 (1988).
229 Deborah A DeMott, Breach of Fiduciary Duty: On a Justifiable Expectation of Loyalty and Their Consequences, 48 ARI LREV 925, 934-35 (2006).
230 See DeMott, supra note 228, at 879.
231 James Edelman, When do Fiduciary Duties Arise?, 126 LQR 302, 302-303 (2010).
232 TAMAR FRANKEL,FIDUCIARY LAW xvi-xvii (2011).
233 Paul B. Miller, The Fiduciary Relationship, in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF FIDUCIARY LAW 63, 65 (Andrew S. Gold & Paul B. Miller, eds., 2016).
234 See Id. at 67.
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當事人對他方通常負有忠實義務235。學說上對於此種方法論有所批評，認為當事 人間之所以成立忠實關係，係其法律關係之本質使然，而非因先落入某種法律關 係的分類中，始成立忠實關係。換言之，忠實關係之成立得獨立於慣常被視為忠 實關係之法律關係外，並得基於某些特定之具體情形而成立236。
第三款
本文見解
本文認為忠實關係是可被定義的，理由如下：
一、於雙方當事人之法律關係明確無爭議時，討論忠實關係之本質的確不如 直接適用忠實法內化於各該法律關係之原理原則來得具備實益；但於雙方當事人 間之法律關係不明確或過度複雜，以至於無法被輕易歸類為任一種忠實關係之典 型態樣時，只有試圖對忠實關係的本質進行探問始得解決爭端。
二、即便雙方當事人之法律關係已落入成立忠實關係之典型態樣內，仍可能 因具體個案中存在某些事實，使得課予一方當事人更高度之忠實義務有失公平，
甚而悖於忠實關係之本質。於此種情形之下，是否存在一檢驗忠實關係是否成立 之原則即屬重要。
三、歸類先於定義之方法論顯示了人們對於某些關係是否屬忠實關係早有定 見237，而此「定見」本身又彰顯了忠實關係是可被定義的。
第二項
忠實關係之定義 第一款
概說
確認忠實關係是可被定義者後，復應處理者為：如何定義忠實關係？如前所 述，美國法院於判斷當事人是否負忠實義務時，多先界定雙方間是否成立忠實關 係。惟法院甚少直接對忠實關係作概括性的定義，而是以由具體個案中所萃取而 出 之 具 體 要 件 作 為 判 斷 忠 實 關 係 是 否 存 在 之 基 礎238， 包 括 ： 裁 量 權 限
（Discretion）、權力（Power）、不對等（Inequality）、脆弱性（Vulnerability）、
信賴（Trust）、信任（Confidence）239。
235 Id.
236 Id. at 68. 類似看法，謝哲勝，前揭註 9，頁 128-129。
237 FRANKEL, supra note 232, at 64.
238 FRANKEL,supra note 232, at 1-2.
239 Miller, supra note 233, at 67.
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學說上則有試圖對忠實關係提出定義者，認為得依以下四點歸納出忠實關係 之特徵：①服務之提供。②財產或權力之託付（entrustment of property and power）。
③ 託 付 人 （Entrustor）無法在不損及此託付關係之前提下特定忠實義務人
（Fiduciary）之權限範圍。④託付人無法密切監督忠實義務人之行為以確保其確 實依其託付而履行義務240。此外，亦有學者提出以忠實權力理論（Fiduciary Power Theory）作為檢視特定法律關係是否為忠實關係之依據。
無論係美國法院之觀點，抑或學說見解，對於嗣後釐清保險經紀人是否屬忠 實義務人均極為重要，詳述如下。
第二款
忠實關係之特徵
第一目
忠實義務人所提供者為具一定專業性之勞務
相對於商品而言，忠實義務人所提供者為勞務。惟並非所有勞務提供者均為 忠實義務人，須其勞務內容為在一般社會觀念下具一定之專業性，如：醫療、法 律、投資管理、教學或其他為他人所倚靠之重要能力者，始足當之241。忠實法起 源自信託法，「信賴託付」作為其特徵蘊含其中，而對於「專家」之「信賴」往 往亦是構成忠實關係的重要因素之一。因此，從反面而言，不具特殊專業性之勞 務提供如水電工、修車場員工，因與客戶間未必具有信賴託付關係，自非屬對客 戶負有忠實義務之人242。
第二目
財產或權力之託付
財產或權力之「託付」為忠實關係中最重要的部分。一方因將自己之財產或 權力託付與他方，而使自己位居此託付關係中之弱勢地位；他方則因取得非屬自 己之財產或權力，而有濫用該等財產或權力之可能。針對此一忠實法所想像之忠 實關係典型態樣，有以下幾點須注意：
一、 託付之意義
240 FRANKEL,supra note232,at 77.
241 SeeId. at 6-7.
242 謝哲勝，前揭註 9，頁 128。
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所謂託付，得依所託付之財產及權力之性質及條件而有不同態樣243，其通常 來自託付人之信賴。然而，美國法院曾指明，主觀上之信賴不足以將一般正常交 易關係轉化為忠實關係，仍須將當事人於個案中所表現之具體信賴因素及交易過 程中受任人是否握有不當影響力列入考量244。
二、裁量權限（Discretion）之重要性
伴隨著財產或權力之託付而來的是忠實義務人就該等託付具有裁量權限，此 裁量權限之高低，將影響所成立之忠實關係之強弱；甚或，若受任人就此等託付 不具任何裁量決定之權限，其與委託人間可能將不存在任何忠實關係245。此要件 為另一學者提出之「忠實權力理論」之核心，將於下文詳述。
三、財產或權力之意義
許多忠實關係與「財產（Property）」有關，惟何謂財產，其定義與內容往往 模糊不清，致使若以「財產之託付」為成立忠實關係之其中一要件，則於忠實關 係之認定上將產生許多模糊地帶。就此，有學者主張，在忠實法的脈絡下，傳統 上與財產權相關之辯論並無太大用處，應以「重要資源（Critical Resources）」之 託付作為認定是否成立忠實關係的根據；而在判斷是否有重要資源之託付時，應 著重於「該等資源之託付是否賦予受任人為投機行為之可能性」？此判斷並與社
許多忠實關係與「財產（Property）」有關，惟何謂財產，其定義與內容往往 模糊不清，致使若以「財產之託付」為成立忠實關係之其中一要件，則於忠實關 係之認定上將產生許多模糊地帶。就此，有學者主張，在忠實法的脈絡下，傳統 上與財產權相關之辯論並無太大用處，應以「重要資源（Critical Resources）」之 託付作為認定是否成立忠實關係的根據；而在判斷是否有重要資源之託付時，應 著重於「該等資源之託付是否賦予受任人為投機行為之可能性」？此判斷並與社