第二章 安樂死與國內外案例與立法
第三節 我國學說與實務
相較於前述外國對於安樂死立法的長期奮鬥，我國實務與學說上對於安樂死 之態度如何，殊值研究。以下先就我國刑法加工自殺罪的法律規定、立法歷程、保 護法益和處罰正當性進行探討，再就相關實務與學說見解進行觀察與評析。
180 蔡維音(1999)，《從法學觀點對安樂死的一點反省─以所謂加工自殺為例》，《應用倫理研究通訊》， 12 期，頁 8。
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第一項 實務見解
我國目前尚未容許自願積極安樂死，現行安寧緩和醫療條例與尚未施行之病 人自主權利法181，均非合法實行自願積極安樂死之法規範，而屬於消極安樂死的範 疇182。我國現行刑法第 275 條有加工自殺罪之處罰明文，若開放自願積極安樂死 涉及此罪的解構。惟安寧緩和醫療條例與病人自主權利法之立法意旨，強調的是病 人拒絕醫療的權利，例如允許末期病人簽署意願書不施行或撤除維生醫療。若消極 不作為而導致死亡的結果是基於病人合情合理之自主要求，屬於法律應保障之病 人自主權183。並透過刑法第21 條作為刑法第 275 條之阻卻違法事由，即醫師應病 人請求或得其同意之不作為致死行為並合於法規之要件和程序，則不構成犯罪。而 以下先就我國加工自殺罪進行探究。
第一款 刑法加工自殺罪與立法歷程
刑法第275 條「加工自殺罪(又稱加功自殺罪或參與(他人)自殺罪)」，實務則一 致稱作「加工自殺罪」。同條第一項乃廣義的參與自殺罪，可區分為前段之加工自 殺罪，即教唆(使原無自殺意思之被害人產生自殺意思並進而自殺)或幫助(對原本 有自殺意思之被害人之自殺行為提供助力)他人使之自殺，屬於狹義的參與自殺罪；
與後段之受囑託(被害人主動要求)或得承諾(被害人被動表示同意)殺人，屬於同意 殺人罪，共有以上四種行為態樣。本罪構成要件行為由於得被害人同意，故該行為 的不法和罪責內涵均較普通殺人行為輕，屬於殺人罪之減輕類型。
從歷史脈絡觀之，對於自殺者以外之第三人參與行為的處罰，早在1907 年刑 律草案第 308 條規定：「(第一項)凡教唆或幫助他人使之自殺，或受人之囑託、承
181 學者依照美國醫學會的定義，採取狹義之安樂死定性，即安樂死係指「為減輕病患無法忍受且 無法治癒的病痛，而由他人為病患施以足以致命之藥劑」。自始將病人自主權利法排除在安樂死概 念之外，主張施行積極致死的行為，例如給病人打一針致死藥劑，才算是安樂死，至於應病人要求 而有的不施行（withhold）或撤除（withdraw）維持生命治療都屬於消極的聽任死亡（letting die），
而非安樂死。楊玉欣立委辦公室之病人自權利法草案研析意見，頁4。
182 此二特別法相關討論請參考第四章第一節第一、二項。
183 本章前揭註 181，頁 4-5。
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諾而殺之者，處三等或四等有期徒刑184。(第二項)其對於尊親屬，處三等以上有期 徒刑。(第三項)前二項之犯人若係謀為同死者，得免除其刑。」原案理由謂：「各國 往昔自殺之罰頗多，現今此種罰例已不復見，但以自殺教唆他人，或幫助之，或謂 自殺之人動手者，仍不能無罰，本條之設以此。若謀為同死，遇救得生，其實與自 殺無殊，故得裁奪情形，免其處罰也。185」和現行法相同，均無作態樣區分，但對 行為客體為尊親屬有加重規定。
1910 年修正刑律草案第 319 條：「(第一項)凡教唆他人使之自殺，或受人之承 諾而殺之者，處二等至四等有期徒刑。(第二項)幫助他人使之自殺，或受人之囑託 而殺之者，處三等至五等有期徒刑。(第三項)本條之犯人，若係謀為同死者，得免 除其刑。」第 320 條：「(第一項)凡教唆尊親屬使之自殺，或受尊親屬之承諾殺之 者，處無期徒刑或二等以上有期徒刑。(第二項)幫助尊親屬使之自殺，或受尊親屬 之囑託殺之者，處一等有期徒刑或三等有期徒刑。(第三項)本條之犯人，若係謀為 同死者，得免除其刑。186」區分行為態樣，將教唆、得承諾與幫助、受囑託各歸一 類，但未說明理由。
進入民國後，1912 年之暫行新刑律(由於民初法律一時不及全部更新而暫行舊 制)第 310 條殺人罪之補箋說明：「人者，指自己以外之自然人187」，排除自殺於殺 人罪處罰範圍之外；同法第 320 條規定：「(第一項)教唆他人使之自殺或得其承諾 而殺之者，處二等至四等有期徒刑。(第二項)幫助他人使之自殺或受其囑託而殺之 者，處三等至五等有期徒刑。(第三項)謀為同死而犯本條之罪者，得免除其刑。188」 第 321 條：「(第一項)教唆尊親屬使之自殺或得其承諾而殺之者，處無期徒刑或二
184 刑律草案第 37 條第 2 項：「…第三、有期徒刑。一、一等有期徒刑：一五年以下、十年以上，
但加重及併科時以二十年為其最長刑期。二、二等有期徒刑：十年未滿、五年以上。三、三頂有期 徒刑：五年未滿、三年以上。四、四等有期徒刑：三年未滿、一年以上。五、五等有期徒刑：一年 未滿、一月以上。…」黃源盛(2010)，《晚清民國刑法史料輯注(上)》，梨齋法制史料叢編之三，七 版，頁66，台北：元照。
185 黃源盛，本章前揭註 184，頁 167。
186 黃源盛，本章前揭註 184，頁 257-258。
187 黃源盛，本章前揭註 184，頁 480。
188 黃源盛，本章前揭註 184，頁 482。
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等以上有期徒刑。(第二項)幫助尊親屬使之自殺或受其囑託而殺之者，處一等至三 等有期徒刑。189」對於直系血親尊親屬為之有加重之規定。該條補箋有謂：「上古 歐洲大陸南部，有獎勵自殺之風，凡年八十以上不願生存者，得請求政府，給予毒 藥以自殺。至耶教盛行，則自殺懸為厲禁，其時政教混合，國家遂依據宗教規則，
訂成法律，凡自殺既遂者，沒收其財產，不得用禮式安葬，自殺未遂者，則加以處 罰，或剝奪其名譽權。現今各國，皆無此辦法，其理由有二：(一)法理上不便。刑 罰之極端，不過能令人死，自殺者既不畏死，則刑罰失其效力。(二)實際上不便。
自殺既遂，既無處罰之餘地，則可處罰者，惟未遂者耳。未遂者有罰，既遂者無罰，
適足以鼓勵自殺之既遂，非立法之本意也。故自殺者無論既遂、未遂，概不加刑，
惟加工者在所必罰耳。190」探究該條文將犯罪型態劃分二群組區別刑度輕重，即教 唆、得承諾與幫助、受囑託，原因似基於前者被害人原無自殺意思；後者被害人本 有自殺意思。而不罰自殺係基於刑事政策之選擇，未深究不罰性之實質基礎例如是 否構成法益侵害或不法行為。
1928 年(民國 17 年)中華民國刑法(舊刑法)，該法第 290 條：「(第一項)教唆或 幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上、七年以下有期 徒刑。(第二項)本條之未遂犯罰之。(第三項)謀為同死而犯本條之罪者，得免除其 刑。191」相較於暫行新刑律之規定無甚差異，亦有處罰自殺參與者之規定，僅明文 處罰未遂並將行為態樣合併統一法定刑而未再細分。
1935 年(民國 24 年)1 月 1 日公布之中華民國刑法，乃現行刑法的最初版，於 第 275 條規定：「(第一項)教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺 之者，處一年以上七年以下有期徒刑。(第二項)前項之未遂犯罰之。(第三項)謀為 同死而犯第一項之罪者，得免除其刑。」與舊刑法第290 條幾乎全然一致，立法理 由亦承襲暫行新刑律所示。後來研究報告指出本條不修正之理由：「如果未設本條
189 黃源盛，本章前揭註 184，頁 483。
190 黃源盛，本章前揭註 184，頁 483。
191 黃源盛(2010)，《晚清民國刑法史料輯注(下)》，梨齋法制史料叢編之三，七版，頁 993，台北：
元照。
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規定，將發生幫助或教唆殺人的可罰性漏洞，因為被幫助或被教唆之人，殺害自己 既不成立犯罪，幫助或教唆者依照共犯理論也不會成立犯罪。幫助自殺、教唆自殺、
受囑託或得承諾而殺人，均不值得鼓勵。而且應該譴責，所以有保留本條之必要。
192」本條一直沿用至今而未再有修正。
就本罪之檢討上，有學者認為本罪形式上不當，正共犯之犯罪類型的交錯與混 淆導致法律性質不明而徘徊在共犯或獨立處罰規定之間，受囑託、得承諾與教唆、
幫助應分開獨立規定、分別論究刑度193。由於前者屬於殺人之減輕處罰規定，應以 較嚴格方式認定被害人有意思決定，應參考德國法要求意思表示之「嚴肅性 (ernstlich)」，例如加上「認真」或「明示」之要件以正當化減輕的基礎，否則失之 過寬194；後者則是獨立構成要件，具有獨立之不法內涵與可非難性，立法理由亦建 立在行為本身的侵害性，有正犯性質，用語上應改以「勸誘195」與「協助」和總則 之共犯規定區別196。亦有學者認為基於分配正義(austeilende Gerechtigkeit)，輕重罪 間應有相當性始合於法治國要求，本罪將正共犯行為規定於同一條文且刑度相同 並不妥適；且得承諾乃被害人處於消極被動地位，不法程度較受囑託高，應參考德 國刑法第216 條、瑞士刑法第 114 條與奧地利刑法第 77 條將之廢除直接以普通殺 人罪處理197。另有學者認為本罪雖區分自殺與他殺，但他殺才是構成要件行為，教 唆和幫助是獨立構成要件，又不須區分囑託與承諾，因為均是不違反被害人意願且 其處分無效，僅具有刑法上減輕處罰之意義198。
惟有不同見解認為行為態樣無區分必要，因為從「被害人保護規範性標準」， 重點在於是否出於被害人自願，最終下手實施行為者為被害人自己或他人只是規 範上無重要性之事實對象199；我國法承襲之日本法上學說亦有肯定，不論狹義參與
192 蔡墩銘、甘添貴、林東茂(1995)，《刑法分則草案評估》，頁 3-13，立法院委託研究報告。
193 徐育安(2007)，〈刑法第 275 條之法理基礎與改革芻議〉，《月旦法學雜誌》，144 期，頁 53。
194 徐育安，本章前揭註 193，頁 48-49、52。
195 或使用「誘發」以做區別。林山田(2004)，《刑法各罪論(上)》，五版，頁 76，台北：五南。
196 徐育安，本章前揭註 193，頁 50-53。
197 林山田，本章前揭註 195，頁 80。
198 鄭逸哲(2007)，〈刑法第二七五條之修正芻議〉，《月旦法學雜誌》，150 期，頁 202、204。
199 周漾沂(2013)，〈論被害人生命法益處分權之限制─以刑法父權主義批判為中心〉，《臺北大學法
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自殺或同意殺人之型態，均是基於主體之自由意志選擇死亡而喪失生命，不法與責 任內容及法律效果相同實屬正當200。本文亦從後者見解，因為本於被害人之意願，
自殺或同意殺人之型態，均是基於主體之自由意志選擇死亡而喪失生命，不法與責 任內容及法律效果相同實屬正當200。本文亦從後者見解，因為本於被害人之意願，