第四章 安樂死與刑法之阻卻違法事由
第一節 法規阻卻違法事由─依法令之行為
我國現行法脈絡下涉及安樂死議題之法規，多以安寧緩和醫療條例、病人自主 權利法，或刑法加工自殺罪作論述與評析對象。然而，前二特別法僅涉及消極安樂 死，自願積極安樂死於我國仍全面禁止，故本文針對末期病人，於前一章試圖以個 人尊嚴、自主與生命品質等角度來尋求我國憲法上基礎外，接著從法律層次，尋求 加工自殺罪的阻卻違法空間，並進一步探究合法化的實質與程序要件。
第一項 從「安寧緩和醫療條例出發」出發
個人對於自身的出生固然無法決定，對於自身之死亡形式，或對於自身生命、
肉體之處分，由於刑法之限制，個人無法憑藉自身意願完全掌控與決定，形成權利 的所有人卻無處分權的情形，實質上具有濃厚之「他治」色彩，難謂該權利完全屬 於個人。以下先就我國現行法制對於個人生命，尤其是重症病人於生命末期乃至死 亡階段，所做之相關規制進行分析與探討。首先，從安寧緩和醫療條例做出發點進 行研析。
第一款 本條例通過施行前之背景與修法沿革
「安寧緩和醫療條例」制定前，在臨床醫療上鮮有拒絕醫療可言，一來相較於 西方世界較為重視個人自主，東方文化下家父長主義色彩更為鮮明，病人本身意願 不受重視亦無從表達；二來醫方對其救助義務亦有所誤解1。依據醫療法第63 條、
第 81 條等關於告知義務的規定，告知對象乃病人「或」其家屬，但醫病關係中，
病人家屬之介入與影響實為重大，最常見者為醫方與病人家屬聯合向病人隱匿病 情，病人無從確知自身病況，更難以做出自主醫療決定；另外，依據醫師法第 21
1 依據醫療法(舊法)第 5 條第 2 項：「醫院對尚未治癒而要求出院之病人，得要求病人或其關係人，
簽屬自動出院書。」基於憲法保障的身體自主權，理論上得藉由簽署同意書來拒絕醫療，但僅限意 識清醒之病人。楊秀儀(2003)，〈救到死為止？從國際間安樂死爭議之發展評析台灣「安寧緩和醫 療條例」〉，《臺大法學論叢》，33 卷 3 期，頁 20。
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條、醫療法第60 條第 1 項(舊法第 43 條)，規定醫方之急救義務，但不意味醫方可 以在緊急狀態下，違反病人明示意思表示，強加病人所不欲之醫療行為，其中「無 故」之規定，更是確保醫方在有正當理由情況下，不負有救治義務2。醫療法第21 條應定性為醫方之強制締約義務，但病人並無強制接受救治義務3。我國醫師經常 誤認法律要求一概急救之義務，避免家屬不同意放棄所致之訴訟風險，或固守傳統 拯救生命之信念，卻可能導致病人與家屬額外的生、心理痛苦，亦使醫師陷於為難
4。
2000 年(民國 89 年)6 月 7 日制定公布安寧緩和醫療條例5，第1 條明示立法目 的為尊重不可治癒末期病人之醫療意願及保障其權益。第 7 條規定「不施行」心肺 復甦術之法律要件，且在病人無法表示意願下，得由最近親屬出具同意書代替。對 於終止或撤除則欠缺規定。本條例所處理者是否為末期病人自主權的實踐與消極 安樂死之請求亦有所爭議。
2002 年(民國 91 年)12 月 11 日第一次修正公布，針對本條例第 3 條，增加「瀕 死」病人亦為心肺復甦術實施對象，涉及瀕死之定義為何、和臨終之定義有無區別 的問題；於第 7 條增訂第 6 項，末期病人除了得不施行心肺復甦術以外，亦得於施 予後「終止或撤除」，涉及到心肺復甦術的不施行與終止或撤除之間的關係，是否 同等評價與適用相同規定6。
2011 年(民國 100 年)1 月 26 日第二次修正公布，修正第 1 條、第 7 條第 2 項，
增訂第6 條之 1、第 7 條第 7、8、9 項，並刪除第 13 條。修法重點乃增加全民健
2 楊秀儀，本章前揭註 1，頁 21-22。
3 楊秀儀，本章前揭註 1，頁 23。
4 本條例立法前，1989 年 3 月 16 日行政院衛生署署醫字第 786649 號函：「有關罹患不治之症病 人，如經本人或其家屬同意，立同意書後，可否放棄心肺復甦術之處置疑義，因涉及生命尊嚴、宗 教信仰、倫理道德、醫學技術及病人情況等複雜問題，目前尚有不宜。」更增添安寧照護的理念與 制度推行的困難。
5 中華民國 89 年 6 月 7 日總統（89）華總一義字第 8900135080 號令制定公布全文 15 條；並自公 布日起施行。
6 從醫學倫理觀點，終止或撤除與不施行的意義上無不同，且相較於自始不施行，反而給病人多一 次存活與選擇之機會；法律觀點上，以目的性解釋均為不作為，應同等受容許。王志嘉(2014)，《醫 師、病人誰說的算？病人自主之刑法基礎理論》，頁207-209，台北：元照。
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康保險憑證(下稱健保卡)「註記」意願書的方式並確認其法律效力7；將末期病人之 診斷改為由「二位」相關專科醫師進行判斷；並肯認得預先指定「醫療委任代理人」； 以及病人之「最近親屬得一致同意」終止或撤除心肺復甦術，須經醫學倫理委員會 審查通過。該次修法使病人之最近親屬在條件下取得同意權限；但有親屬一致同意 的執行困境、醫療倫理委員會無操作流程與緩不濟急與違反平等原則等問題8。
最近一次為2013 年(民國 102 年)1 月 9 日第三次修正公布，修正第 1 條、第 3 條第1、3 款、第 4 條全部 3 項、第 5 條第 1 項、第 6 條之 1 全部 3 項、第 7 條第 1、3、4、5、6 項、第 8 條、第 9 條，增訂第 3 條第 4、5、6 款，並刪除第 7 條第 7、8、9 項。堪稱變動法條數目最多的一次，除了相關程序與執行面向之規定以外，
重點可歸納：第一、區分「安寧緩和醫療」與「不施行心肺復甦術」，增訂「維生 醫療抉擇」，使放棄維生醫療亦納入意願人決定之範圍；第二、「擴張法定代理人 之決定權」，由於未滿7 歲之未成年人無行為能力，在其無法表達意願時，賦予法 定代理人有權代為決定與簽屬意願書；第三、「刪除醫療倫理委員會與最近親屬一 致同意」，一人同意即得終止或撤除心肺復甦術，簡化病人家屬同意權行使的程序 要求，且於意思表示不一致時確立遵從之先後順序，說明不施行與終止或撤除無倫 理上之區別並適用相同規定；第四、考量實務上有欠缺親屬情形者，增定「經安寧 緩和醫療照會後，依該病人之最大利益」做醫療決定9。
綜合觀察修法歷程，目前末期病人或其親屬，不論是在不施行、終止或撤除心 肺復甦術或維生醫療的規範、適用上相同，可觀察出拒絕醫療權的限制逐步放寬之 趨勢。然而，現今縱然安寧條例已通過並施行，醫方是否確能落實病人醫療決定恐 仍有疑慮，因為現實上末期病人死期將近，甚已陷入無意識狀態，病人本身自主權 益固然應受尊重，醫方似仍不敢逕自遵照病人本身意願而忽略其家屬之意見，仍會
7 趙俊祥、李郁強(2011)，〈從病患自主觀點談臨終急救與安寧緩和醫療條例之修正〉，《法學新 論》，33 期，頁 117。
8 王志嘉，本章前揭註 6，頁 210-215。
9 雷文玟(2014)，〈沉默的病人？父權的家屬？─從安寧緩和醫療條例修法歷程檢視病人臨終自主 在我國的機會與挑戰〉，《月旦法學雜誌》，227 期，頁 123-127。
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積極尋求家屬之同意，由於事後會對醫方進行爭訟者實乃病人之家屬或關係人，是 未來可能的紛爭發動者，醫方之名譽與爭訟程序之煎熬，種種對於醫療糾紛之擔憂 根深蒂固，才是醫方最為戒慎恐懼而極欲防免的。
第二款 安寧緩和醫療之意義與適用範圍
「安寧緩和醫療條例(Hospice Palliative Care Act)」其中”Hospice”來自拉丁 語”Hospitium”，原指西方中世紀時之收容所、休息站、中途站或驛站，以供接待朝 聖者或長途旅行者補充體力之用，同時亦提供貧困者、傷病者、孤兒、即將臨盆婦 女或瀕死之人的照護，藉由對前開人等的服務表示對上帝的遵從；1967 年英國倫 敦的醫師Dame Cicely Mary Strode Saunders 創辦安寧醫院 St. Christopher’s Hospice，
作為照顧臨終病人之機構，積極進行居家照護計劃，與病人死亡後的家庭喪親計劃 以輔導家屬，為現代安寧照護之濫觴10。
1981 年於日本設立的聖隸醫院(Seirei Hospital)，成為亞洲第一個成立安寧療護 醫院的國家11；在此醫院設立前，日本主要是用分散式收容癌末病人；其安寧照護 觀念源自美國，於 1973 年(昭和 48 年)在淀川基督教醫院(Yodogawa Christian Hospital)開始第一個緩和照護計劃12。1991 年創立的日本安寧緩和療護協會(The Japanese Association of Hospices and Palliative Care Units)，以提升安寧療護品質和 推廣安寧緩和醫療為宗旨；1993 年更成立「寧靜的家庭式安寧(Peace House Hospice)」
10 趙俊祥、李郁強，本章前揭註 7，頁 122；謝榮堂(2009)，〈評析安寧緩和醫療條例〉，《月旦法 學雜誌》，171 期，頁 138-139；Walter B. Forman, Judith A. Kites, Robert P. Anderson, Denice Kopchak Sheehan(著)，洪芸櫻、洪娟娟、蘇以青(譯)(2007)，《安寧與緩和醫療：概念與實務》，頁 6-8，台 北 ： 五 南 ；History of Hospice Care, The National Hospice and Palliative Care Organization, http://www.nhpco.org/i4a/pages/index.cfm?pageid=3285 (last visited: 2018/5/10)
11 日本安寧之父柏木哲夫對安寧療護以七字“HOSPICE”說明：1.H(Hospitality)，殷勤；2.O(Organized Care)，系統、組織性照顧；3.S(Symptom Control)，症狀控制；4.P(Psychological Support)，精神支 持；5.I(Individualized Care)，個體差別之照顧；6.C(Communication)，溝通；7.E(Education)，教育。
詳參蔣蕙芬(2005)，《拒絕延命治療與安寧療護之探討》，頁 132-135，台北：秀威。
12 因為當時是日本醫療儀器急速擴充期，在先進的醫療設備和藥物治療的雙重加持下，帶來高品 質醫療，卻也導致醫療環境非人性化。林益卿、盧建中、林盈利、徐慧娟、楊佩玉(2011)，〈臺日 安寧療護發展之比較〉，《安寧療護》，16 卷 2 期，頁 136。
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為獨立式安寧機構；目前大部分安寧緩和照護設立於醫院中單位，主要群體為癌末 或愛滋病人13。
我國最早於1987 年，馬偕紀念醫院在台北舉辦一系列「臨終關懷講座」，提 倡安寧緩和醫療理念14。1990 年馬偕醫院成立我國第一個安寧病房，與財團法人中 華民國安寧照顧基金會從事安寧醫療照顧業務；1994 年財團法人佛教蓮花臨終關 懷基金會也加入安寧緩和醫療事業的行列；1996 年衛生署成立安寧療護推動小組，
訂定安寧住院及居家設置病房規範、安寧療護疼痛處置指引等15。安寧療護之宗旨 為提供五全照顧，第一、「全人」，病人身、心、靈的整體照顧；第二、「全家」，
照顧家屬，減輕家庭危機與增進正向互動，協助家屬之照顧工作與降低心理負擔；
照顧家屬，減輕家庭危機與增進正向互動，協助家屬之照顧工作與降低心理負擔；