第四章 安樂死與刑法之阻卻違法事由
第三節 超法規阻卻違法事由─得承諾
基於生命絕對保護原則，生命法益非個人得處分之事項，我國有受囑託或得承 諾殺人罪之規定，不得以被害人之承諾作為阻卻違法事由，也就是本罪對被害人承 諾有封鎖作用。惟國家何以在特定事物或程度上以法律強制方式保護人民免於自 願承受之權益侵害，而以法律強迫個人按照預定決策模式生活，並取代個人來判斷 其自主決定不符合其利益？以保護個人生命法益來限制其法益處分權，該等法益 非個人得處分事項之法理依據何在？除了避免被害人輕視生命或避免行為人藉機 規避殺人罪刑以外，是否還有其他較堅實之法理基礎，或是限制生命法益非個人得 處分事項根本實為不合理，而以刑法處罰實屬過苛，均值討論。
第一項 生命權的相對化保障
刑法保護個人法益的最高價值是人的生命，屬於個人法益中最被看重的。生命 法益的絕對性在於對任何人均客觀成立，彰顯對任何人均能證立的價值內涵，在憲 法基本權的價值決定上，亦不難導出國家對該等基本法益的保護義務，刑法之存在 作為國家負擔保護義務之具體措施，而以最嚴厲之刑罰作為除去危險源的手段124。 對人的生命採取絕對保護原則，侵害此法益之行為被予以殺人罪等刑事追訴懲罰，
124 蔡宗珍(2004)，〈從憲法生命權之保障看安樂死合法化問題〉，《憲法與國家(一)》，頁 248-249，
台北：元照。
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以求人之生命法益的完整保障。對於自殺者刑法雖未加以處罰；惟對於參與者，是 否於任何情況下均應視為非法而毫無例外，殊值深思。
「生命絕對保護原則」，追溯至西方基督教義的思維，認為生命是神聖而本質 上值得保護，不論其生、心理缺陷存否或社會價值如何125，無分性別、年齡、社經 地位或健康狀態，在判定為死亡前之生命法益均受保障；基於生命神聖不可侵犯之 思想，承認個人生命具有至高無上之絕對價值，除非是自然消滅，否則應排除一切 人為干涉，個人終生享有生命繼續存在之自由126。屏除宗教思考，以法律觀點而言，
生命本質上應被保護的根據在於，生命之存在乃一切生活與所有權利行使之基礎 與根本。只要生而為人，不論生命力強弱、生心理健康狀態、年齡、性別、個人有 無生趣等，無所謂無價值之生命，縱使為重度身心障礙、重症末期或重傷而瀕臨死 亡，其生命均受保障，任何人對之加以殺害，皆會被刑法殺人罪所制裁，此即刑法 對於生命法益採行絕對保護原則127。然生命權的絕對性即任何人均無權剝奪他人 生命，若國家依據法律侵害他人生命，舉凡死刑、墮胎或致命射擊等規定，則該法 應被評價為違憲128。
然而，關乎第三章生命權之保障中提及生命的不同層面，生命絕對保護乃建立 於生物生命絕對化之模式，但此非完全不可動搖。由於人的生命具有傳記層面，而 能超越單純生物生命的意義，一旦加以參酌即有相對化的空間，針對同一個人固然 從出生開始不論境況其生物生命之價值應等同，但其過去與現在不同境況的傳記 生命難謂不能比較，諸如進入重症末期則此人之傳記生命僅存忍受痛苦，因此，在 滿足法律規定條件下，終結此人生物生命就不一定必須禁止，基於人的尊嚴與自主，
自應在法律規範中對傳記生命加以考量；雖然世界各國仍多採取以生物生命作為 判斷主軸的絕對化模式，但生命之意義已不僅在於生存的延續，法律制度應會走向
125 Eser(著)，李家玟(譯)(2005)，〈生命的「神聖」與「品質」，以德國法為基準的比較法觀察〉，
《民主、人權、正義：蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，頁235-236，台北：元照。
126 甘添貴(2009)，《刑法各論(上)》，頁 15，台北：三民。
127 林山田(2004)，《刑法各罪論(上)》，四版，頁 36，台北：五南。
128 李震山(1999)，〈從生命權與自決權之關係論生前預囑與安寧照護之法律問題〉，《國立中正大 學法學集刊》，2 期，頁 332。
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重視傳記生命的相對化模式發展，重點在於濫用的防範129。實際上，我國法中亦有 生命權保障相對性的傾向，於一定條件下，承認得合法結束個人生命，諸如正當防 衛、緊急避難或其他依法令之行為等等，軍人、警察、醫師、法官或個人均有可能 合法剝奪人的生命；諸多為保護其他法益而侵害生命的情形，顯然在特殊情況下，
生命得以用來交換其他權益或價值，故以生命絕對保護原則作為禁止一切剝奪生 命的理由，恐不足證立130。再者，隨時代演進與人民自主意識提升，舉凡早期的人 體器官移植條例、安寧緩和醫療條例到近期的病人自主權利法，我國立法對於死亡 議題的態度，有逐漸寬認末期病人對於生命自主選擇與決定的空間和權利131。是以，
突破生命絕對保護與生命法益不得處分之框架，生命之保護應非絕對而毫無例外。
第二項 生命法益的處分權
由於現行刑法加工自殺罪之明文處罰規定，為了保護被害人之法益而限制其 法益之處分權，使得生命法益的所有人對之並無處分權限，排除被害人之意志，將 二者脫鉤，形成所有權與處分權解離，在法益所有與處分一貫性的思考下，對於該 法益所有人之外在拘束，欠缺充分正當性，一般學說上採取原則尊重被害人意志，
卻允許某程度設限的做法，顯有理論邏輯上之斷裂132。因此，刑法上有以被害人承 諾作為阻卻違法事由，關乎被害人自我負責或自擔風險之概念，即個人若具有危險 之辨識能力，且對於危險之事實並處於該危險之情況有所知悉，並自願處於該危險 中，則他人應無須對危險之發生或導致之結果負責；至於對於處分權之限制或剝奪，
由於是例外情形，論證基礎上自應負擔充分而嚴謹之根據，是以有第三章關於家父 長主義作為干預基礎是否正當之討論，此主張多係針對經驗不足、自主決定能力未 臻成熟之未成年人或判斷能力、意思能力欠缺之精神障礙者，故國家基於保護者地
129 顏厥安(2004)，《鼠肝與蟲臂的管制─法理學與生命倫理論文集》，頁 34-36，台北：元照。
130 Eser(著)，李家玟(譯)，本章前揭註 125，頁 242-244。
131 王志嘉，本章前揭註 35，頁 67-68。
132 周漾沂(2013)，〈論被害人生命法益處分權之限制─以刑法父權主義批判為中心〉，《臺北大學 法學論叢》，88 期，頁 213-214。
178 (2012)，《基礎刑法學(上)》，四版，頁 324-328，台北：元照。
135 學者認為，刑法之重要機能乃法益保護，而法益是達到自我實現不可或缺之要素，為了達到個
179 71-72；林鈺雄，本章前揭註 134，頁 283-284；張麗卿(2007)，《刑法總則理論與運用》，頁 207-210，
台北：五南；林山田，本章前揭註134，頁 367-370。
139 林東茂，本章前揭註 137，頁 46；蔡墩銘(2005)，《刑法精義》，頁 195-198，新北：心理；陳 子平，本章前揭註113，頁 280-284；甘添貴、謝庭晃，本章前揭註 114，頁 178-181。
140 例如最高法院 20 年上字第 1309 號刑事判例：「略誘罪之成立，須以強暴、脅迫、詐術等不正 東茂，本章前揭註137，頁 49-51；林東茂(2012)，《刑法綜覽》，六版，頁 1-123-126，台北：一 品。
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得阻卻殺人罪之違法，法規限制個人對於生命與重大身體法益之處分權，故同意殺 人罪之同意性質為構成要件同意，非阻卻構成要件之同意或阻卻違法之承諾，被害 人的同意乃作為構成要件之一，形成普通殺人罪之刑罰減輕事由143。
第三項 小結
首先，生命權的實質內涵應包含具體的物理/生物性與抽象的精神/心理性，包 含個人的信仰、理念與價值觀等，為維護其生命價值、生存品質、尊嚴與自主，生 命絕對保護原則應加以退讓，國家現階段在以生物生命為主軸的生命權絕對保障 概念下，應逐步走向參酌傳記生命的相對化保障，才是完整生命權內涵與人性尊嚴 的展現。現行法一概禁止個人對於生命之處分而毫無例外對於行為人施加刑罰之 規定，應盡速修正。另外，有關同意與承諾雖然多數學說加以區辨，但本文以為此 二概念本質相同，均為個人自願性的表彰，未受有強暴、脅迫、詐欺或陷於精神障 礙而為表示等情事而為完整有效之意願，無構成要件該當性，自始不成立犯罪；若 行為人誤以為被害人有同意(誤無同意為有同意)，屬於構成要件錯誤，欠缺故意，
應檢驗是否構成過失。是以，於下一節針對自願積極安樂死的合法要件，尤其是自 願性之認定與相關程序進行研究。