法規阻卻違法事由─業務上之正當行為

「業務」，指個人基於其社會生活上之地位，而以反覆、繼續從事之意思，所 實施之事務；行為是否正當，以是否基於業務上所必要者為斷。「業務上之正當行 為」，則包含法令直接規定之業務行為，例如醫師法之治療行為、優生保健法之墮 胎、結紮或人體器官移植條例之器官移植等等；與法令未規定之業務行為，而依社 會通念認為屬於業務上正當行為者，例如職業拳擊、球類運動賽等等¹¹³。業務上之 正當行為，重視「行為」本身的適當性，業務本身是否正當非判斷上重要事項¹¹⁴。

110 吳振吉、蔡甫昌，本章前揭註 70，頁 9。

111 參考電影「血觀音」，片尾小女兒堂真撕毀堂夫人的表示拒絕醫療意願的書面文件，使醫方繼 續維繫堂夫人之物理生命，迫使堂夫人晚年必須受盡折磨於病榻「長命百歲」之情形，依照本法條 堂真恐無須負任何法律責任，應如何處理？殊值深思。

112 蔡甫昌、郭慧心，本章前揭註 74，頁 68-70。

113 陳子平(2008)，《刑法總論》，二版，頁 276，台北：元照。

114 陳子平，本章前揭註 113，頁 276，；甘添貴、謝庭晃(2006)，《捷徑刑法總論》，頁 144，台 北：瑞興。

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實務與學說上多討論醫療行為和業務上正當行為之關係與阻卻違法之判斷；對於 自願積極安樂死之實行行為，基於借助醫療之專業性質而由醫師為之，是否得以援 引業務上正當行為作為阻卻違法事由，以下分別探討之。

第一項 實務判決

首先，業務上正當行為之概念源於 19 世紀末；就我國刑法第 22 條業務上正 當行為不罰之規定，來自於日本刑法¹¹⁵；由於實行業務伴隨侵害他人法益之相當風 險，故有本條訂立之實益。我國現行刑法和舊刑法最大的差異在於，阻卻違法之關 鍵乃行為是否正當，而非業務¹¹⁶是否正當。

就醫療行為而言，多數認為該當傷害罪之構成要件，但有三種理由來阻卻違法，

包含業務上正當行為、社會相當性理論¹¹⁷或得被害人承諾，其中以業務上正當行為 為較多實務判決所採¹¹⁸，若醫療行為已被評價具有正當性，則會有病人之承諾不受 重視之問題。惟實務見解有日益朝向重視醫方之告知與病人之承諾的方向發展，例 如臺北地方法院 92 年度易字第 2462 號刑事判決，事實概為未婚無性經驗之女性 病人，對於醫師未詳細說明而實施內診導致病人處女膜撕裂之傷害，提起業務過失 傷害之告訴；法院判決認為縱然醫師未詳加說明何謂內診，但已為進行內診之告知，

故肯定被告醫師得以業務上之正當行為阻卻違法；上訴審即93 年度上易字第 2118

115 日本刑法第 35 條規定：「依法令之行為或正當業務之合法行為，不罰。」原文為：「法令又は 正当な業務による行為は、罰しない。」而我國於1912 年(民國元年)的暫行新刑律第 14 條規定：

「正當業務之行為，不為罪。」與1929 年(民國 17 年)的舊刑法第 34 條規定：「依法令之行為或 正當業務之合法行為，不罰。」均加以仿效。然於1936 年(民國 24 年)修法，則仿自日本舊刑法第 34 條，拆做第 21 條與第 22 條二條文分別規定依法令與業務上之正當行為。王皇玉(2007)，〈論醫 療行為與業務上之正當行為〉，《臺大法學論叢》，36 卷 2 期，頁 60。

116 業務之概念通說採取「事實業務說」而非「許可業務說」，即事實上反覆、持續從事特定事務 者，縱未得主管機關許可仍構成業務，典型例子為密醫行為(無照違反醫師法第 28 條，惟手術行為 若屬正當，仍得以阻卻違法)。王皇玉，本章前揭註 115，頁 62。實務上亦採之，即以反覆實施同 種類之行為作為目的之社會活動，縱然欠缺形式合法要件，仍構成業務上行為，參照最高法院 24 年7 月總會決議、43 年度台上字第 826 號判決、54 年度台上字第 1614 號判決。

117 例如 92 年度重上更(三)字第 120 刑事判決，指出「侵襲性之醫療行為，就其對於患者身體完整 性所為外力改變而言，客觀上不能全無風險，其在社會相當性評價基礎上，所以得被認為業務上之 正當行為，厥係由於此等醫療行為出於救治維護之目的，並將對於患者侵襲可能肇致之危險，依據 專技常規控制於社會倫理所可許容之範圍內，使能符合法益平衡之共通規範價值。

118 諸如 67 年台上字第 2918 號、69 年台上字第 3142 號刑事判決，審理重點均在醫療行為是否正 當、妥當，而非病人有無承諾。王皇玉(1995)，《醫療行為於刑法上之評價─以患者之自我決定權 為中心》，頁134-135，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。

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號刑事判決亦肯認，被告醫師既已盡告知義務，並符其業務上之要求，自屬業務上 之正當行為，而得阻卻違法，然業務上之正當行為，仍須得相對人有效之承諾，如 違反其自由意思，不能認屬正當行為，被告醫師依醫師法第 12 條之 1、醫療法第 81 條等規定均有說明義務，若未盡資訊揭露及說明之義務，縱告訴人曾為同意，

亦非有效之承諾，尚難認得阻卻違法。

又如 98 年度上易字第 2680 號與 99 年度醫上易字第 2 號刑事判決理由均指 出，依醫師法第12 條之 1 醫師診治病人時，向病人或其家屬告知病人之病情、治 療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等事項，即為該醫師執行業務時 之法定義務，如竟未依法告知，所為業務即欠正當，自不能主張係出於業務上之正 當行為而為診治；至何程度始謂已盡告知義務，仍因具體醫療行為之不同而有不同。

第二項 學說觀點

業務上之正當行為之要件，學說上多採主觀須基於執行業務之意思；客觀須行 為在業務範圍內且不逾越必要程度¹¹⁹。雖然已較條文具體，但實際運用上仍為抽象，

因此，在判斷上應進一步針對個別業務類型或行為態樣加以細緻化，發展合於該業 務性質的正當化基準。

其中針對醫療行為與業務上之正當行為的關係，何謂正當行為與具體判斷基 準，有三種解釋取向：第一、「業務權說」，乃源於德國19 世紀盛行之理論，主 張醫療行為乃基於法令或習慣而承認之正當業務，若有該當傷害之構成要件，本於 醫療目的之正當業務行為應得阻卻違法，惟縱使業務正當但行為未必正當之問題，

而有所不足之處；第二、「社會相當性說」，源自德國學者Wezel 於 1930 年代末 期所提出，從目的行為論出發，批評傳統因果行為理論以行為造成法益侵害之結果 即為違法之客觀不法(objektives Unrecht)觀點，強調行為本身之價值(Aktwert)，主 張醫療行為乃社會共同生活所容許具有社會相當性之行為，社會相當性之行為乃 歷史所形成共同生活的社會倫理秩序範圍內實施之行為，根植於歷史形成之共同

119 王皇玉，本章前揭註 115，頁 63。

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生活倫理秩序而來的習慣法正當性事由，由於是歷史形成之社會倫理秩序所容認，

屬於規範上被認可之行為，故未超出社會相當性之行為，則構成要件不該當，自非 不法或犯罪行為，但究竟是阻卻構成要件還是阻卻違法事由，有解釋混淆與體系不 一之問題；第三、「病人承諾說」，主張須得病人同意作為業務上正當行為之要件，

否則仍不適法，並佐以1935 年刑法制定時，當時學者陳文彬在其著作《中國刑法 新論》中就有提及，醫療行為在業務上正當行為之適法性認定上，須以病人之承諾 (同意)為要¹²⁰。

比較法上日本早期多採業務權說作為醫療行為之正當化基礎，後來隨阻卻違 法性之一般理論發展而有其他學說，包含「目的說」，即行為達成國家所承認的共 同生活目的之適當手段者，得阻卻違法，由於維持或回復個人健康、阻止疾病惡化 係國家承認的共同目的，醫療行為屬於為達此目的之相當手段方法，故縱使最終有 病人死亡之結果，對於合法之醫療行為仍不予究責；「社會相當性說」，即歷史所 形成之社會生活的倫理秩序範圍內，已被容許之行為，得阻卻違法，醫療行為乃醫 師選擇之合理手段，故對病人身體之侵襲行為屬於社會觀念認為之正當行為而無 違法性；「優越利益說」，即價值相異之法益相對立時，為保障價值較大之利益而 犧牲價值較小之利益，得阻卻違法，由於醫療行為促進個人健康、救治生命的利益，

應優越於對於身體之醫療干涉的傷害，故行為本身被容許¹²¹。

醫療行為之合法性，有學者認為應具備要件有三，第一為醫學之適應性，即須 屬於對於人之健康保持與增進有必要且適當；第二為醫學技術之正當性，即須以醫 學上承認之方法實施；第三為病人之承諾(同意)或推定承諾，符合前揭要件即得阻 卻違法¹²²。另有學者採取整合病人同意與業務上之正當行為之觀點，在醫療倫理日

120 王皇玉，本章前揭註 118，頁 128-131；王皇玉，本章前揭註 115，頁 64-72。亦有學者支持醫療 行為在適用業務上之正當行為時，須同時考量「醫療專業」與「病人同意」，主張「醫病協力的病 人自主性」，刑法與醫療上之業務正當行為始為相通，為業務上之正當行為的二大內涵。王志嘉，

本章前揭註6，頁 49-50。

121 王皇玉，本章前揭註 118，頁 174-177。

122 陳子平(2010)，〈醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應(下)〉，《月旦法學雜誌》，

179 期，頁 253-254；相似見解認為要件有三應包含 1.醫療適應性；2.醫術正當性；3.病人同意。王 志嘉，本章前揭註6，頁 51-52。比較法上日本有學者做進一步闡釋，針對治療行為，認為應符合

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漸以病人自己身體的自我決定權為核心，已無法單純著重於醫學層面，須考量病人 意願，為避免和病人自主決定權衝突，認為應有病人同意始具正當性，並援引前述 臺北地方法院 92 年度易字第 2462 號判決肯認醫師已對病人行告知義務，從整體 判決理由觀之，推導得病人同意為業務上之正當行為之內涵已為實務判決所採，並

漸以病人自己身體的自我決定權為核心，已無法單純著重於醫學層面，須考量病人 意願，為避免和病人自主決定權衝突，認為應有病人同意始具正當性，並援引前述 臺北地方法院 92 年度易字第 2462 號判決肯認醫師已對病人行告知義務，從整體 判決理由觀之，推導得病人同意為業務上之正當行為之內涵已為實務判決所採，並