第三章 刑事補償法制定性問題
第二節 我國建構國家責任體系概說
有關刑事補償法制定性問題，其攸關國家責任體系建構分流，就刑事補償法 制沿革而論，於立法時究以「補償」或「賠償」稱之，業已經過一番討論，各方 說法不一，各有所持，最終三讀通過明定為「冤獄賠償法」，俟後並經司法院作 成釋字第 487 號解釋予以肯認，將其定性為國家賠償責任特別立法；10 年後大 法官作成釋字第 670 號解釋，轉換原釋字第 487 號解釋意旨，係認冤獄賠償法(修 正前舊法)第 1 條第 1 項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員 有故意或過失不法侵害行為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別 法，實質上係國家為實現刑罰權，致人民因公益所受之特別犧牲而以金錢填補之
「刑事補償」。是以，前開兩則大法官解釋對刑事補償法(原名稱：冤獄賠償法) 法律定性態度容有不同，則刑事補償法律定性問題必須進一步探究釐清，以利區 分國家責任體系分流。
第一項 董保城建構之國家責任體系
一、基本概念
國家責任最廣義的概念為國家就其行使公權力或非公權力行為（私法行 為），致人民生命、身體及財產等法益遭受損害結果，所負損害賠償或補償責任。
廣義國家責任係指國家違法與合法行使公權力行為，至人民遭受損害或損失，國
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家應負損害賠償或損失補償責任而言，而最狹義之國家責任係單就公務員違法行 使公權力侵害人民自由或權利，所負賠償責任。155
二、體系建構
行政機關行政行為依據法律形式分為公法與私法，分別為「公權力行政」與
「私經濟行政」，私經濟行政乃指國家非基於公權力主體地位行使統治權，而係 處於財產權主體，類似私人地位一般，受私法支配所為各種行為，至行政機關以 準私人地位，故意或過失不法侵害他人權利者，則應適用民法。156然國家賠償法 實施後，就執行職務行使公權力用語看來，當指公法性質職務，而排除私法性質 職務才是。故民法 186 條157其範圍限於公務員執行私法性質職務，是以，該條文 乃針對「公務員」損害賠償責任所設規定，而非有關國家賠償責任規定，其第一 項後段所言以「被害人不能依他項方法受賠償」條件，於國家賠償事件，似無適 用先後問題。158從而，公務員於執行職務行使公權力時，因故意不法侵害人民自 由或權利者，請求權人依民法第 186 條規定，向該公務員提起損害賠償同時或先 後，復依國家賠償法規定，向賠償義務機關請求協議或提起損害賠償之訴者，法 院在賠償義務機關協議程序終結或損害賠償訴訟裁判確定前，應以裁定停止對公 務員損害賠償訴訟程序之進行159。
行政機關所屬公務員執行公法職務，致他人自由或權利遭受侵害所生責任，
依行政機關公行政行為適法或違法，區分為行政上損失補償與行政上損害賠償
（亦稱為國家賠償責任）。國家賠償責任是針對公務員違法實施公權力行為，侵
155 董保城、湛中樂，同前註 38，頁 1。
156 董保城、湛中樂，同前註，頁 1～4。
157 民法第 186 條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負 賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任（第 1 項）。前項情 形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠 償責任（第 2 項）。」
158 法務部 85 年度法律決字第 07872 號函參照；實務上參見最高法院 100 年度台上字第 1821 號裁定意旨：「公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害 人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。又民法第 186 條第 2 項所稱之法律上之救濟方法，不以法律明文規定之救濟方法為限。另公務員執行之職務，既為 公法上之行為，其任用機關自無同法第 188 條第 1 項規定之適用。」同一見解亦請參照最高法院 98 年度台上字第 751 號判決、臺灣高等法院臺南分院 97 年度上字第 90 號判決、臺灣高雄地方 法院 97 年度國字第 18 號判決。
159 司法院 91 年度院台廳民一字第 28573 號函頒「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第 6 點規定。
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害人民自由或權利由國家擔負賠償責任，160而損失補償發軔於私有財產權保障，
基於財產社會連帶理論，人民對國家負有一定程度社會義務，奠基於公共利益所 需，而以公權力強制取得或削弱人民私有財產。161損失補償初期係建立於公用徵 收制度，國家賠償與公法上損失補償互為國家責任之兩面，然而，隨著國家職能 擴張，公用徵收顯已不能滿足特定公用事業需求，因此透過「徵收概念擴張解 釋」，將損失補償延伸為四種類型：1.公用徵收補償；2.因財產或非財產限制所 生特別犧牲補償；3.基於信賴保護所生損失補償（行政處分之廢止）；4.衡平補 償或社會補償。
綜上所述，筆者試以下表整理，以窺氏著所建立之體系架構：
圖（二）董保城建構之國家責任體系 國家私法行政行為所生之責任
最廣義之
國家責任 國家賠償責任
國家行政行為 公用徵收補償
所生之責任 因財產或非財產限制所生特別犧牲補償
行政上損失補償 基於信賴保護所生損失補償 衡平補償或社會補償
第二項 吳庚建構之國家責任體系
一、基本概念
國王不能為不法行為（The king can do no wrong）、國王乃立於法律之上的最 高裁判者（Princeps legibus solutus est）等法諺，均代表著國家對於臣民不負法律 責任，國家官吏乃受國家委任，其作為僅限於合法行為，如有違法損害人民權益 者，視為官吏個人行為，應自行負責。162但國家公務員畢竟財力有限，倘若由其
160 董保城、湛中樂，同前註 38，頁 6。
161 董保城、湛中樂，同前註，頁 7；實務上參見，臺北高等行政法院 91 年度訴字 2120 號裁定 意旨略以：「…行政上之損失補償，乃行政機關基於公益之目的，合法實施公權力，致人民之生 命、身體或財產遭受損失，而予以適當補償之制度，基於社會連帶之觀點，人民依法對於國家 社會負有一定程度之社會義務，惟若行政機關之行為對人民所造成之損失，如已超過其所應盡 之社會義務時，即構成一種『特別犧牲』，國家應給予合理之補償，始合乎公平之原則。」
162 吳庚，同前註 7，頁 729，三民書局。
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自行負責恐造成怯於任事，最終受損害之人民亦難獲得救濟，故發展出對於公務 員故意或過失不法行為，由國家負賠償責任。且國家對於被害人給付後，則可代 位取得對於所為不法行為之公務員行使求償權。163綜上，國家責任基本理念係由 委任理論（Mandatstheorie）發展成代位責任說。164
二、體系建構
國家賠償責任概以公務員主觀過失及客觀違法為基礎，以適法行為與否區分 公法上損害賠償及損失補償責任，前者以不法行為為前提，為公法上侵權行為；
後者為適法行為所生之補償，用以彌補相對人損失。然而人民實質權利救濟，無 須僅著墨於公務員有無過失，更無必要假借代位理論作為國家責任論理基礎，在 法制上應採危險分擔原則為宜。165且人民常有因公益而犧牲利益，與出於不法行 為 損 害 賠 償 及 合 法 徵 收 行 為 均 屬 有 間 ， 因 而 發 展 出 類 似 徵 收 侵 害
（enteignungsgleicher Eingriff）與特別犧牲請求權（Aufopferungsanspruch），前 者例如軍隊演習，戰車撞毀民宅或實彈射擊毀壞私有林地，故類似徵收侵害補償 其原因行為通常具有違法性；166後者例如兒童預防接種引發副作用，導致健康重 大損失，具公務員身分之醫師於注射疫苗時，並無過失，德國聯邦法院認為從制 定法律目的判斷，遭受此一特別犧牲時，應給予補償。167其後並援引民法上回復 原狀法理，承認公權力行為造成損害，相對人有公法上請求權。
綜上所述，國家責任發展趨勢為：1.對於公務員違法及過失行為，國家已視 同本身過錯（selbstschuldnerisch）應負賠償責任；2.國家所負賠償責任不以違法 行為為限，合法徵收，為公益特別犧牲以及其他類似徵收侵害，國家應填補其損
163 按我國國家賠償法第 2 條第 3 項規定：「前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務 機關對之有求償權。」職是，賠償義務機關對之有求償權者，必須該公務員不法行為有「故意」
或「重大過失」，又依國家賠償法第 3 條第 1 項賠償之事件，有關之公務員宜以有同法第 2 條第 項故意或重大過失時，始得對其求償。按國家賠償法第 2 條第 3 項規定公務員之不法侵害行為有 故意或重大過失時，賠償義務機關始對之有求償權者，旨在明訂行使求償權之合理基準，以期 寬嚴適中。人民依同法第 3 條第 1 項請求賠償之事件，遇有就損害原因應負責任之人係公務員 時，為貫徹同法第 2 條第 3 項之立法意旨，宜解為仍須該公務員有故意或重大過失之情形，方能 對之行使求償權，行政院民國 71 年 7 月 17 日台法字第 12082 號函參照。
164 吳庚，同前註 7，頁 729~730。
165 吳庚，同前註，頁 730。
166 吳庚，同前註，頁 731，註腳七參照。
167 吳庚，同前註，頁 731，註腳七之一參照，按我國傳染病防治法第 30 條第 1 項規定：「因 預防接種而受害者，得請求救濟補償。」亦有明文規定。
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害；3.援引民法規定，而成立公法上結果除去請求權，不當得利返還請求權及公 法上無因管理。168爰依其主張描繪國家責任體系簡表如下：169
圖（三）吳庚建構之國家責任體系
一般國家賠償責任 國家賠償責任
違法行為 特別法上之國家賠償責任 類似徵收侵害之賠償、結果除去請求權
違法行為 特別法上之國家賠償責任 類似徵收侵害之賠償、結果除去請求權