第五章 控制權交易之監理機制
第三節 我國控制權交易之監理機制
別侵害(special injury)」，而與其他股東或公司所受侵害作一區分303。因此，如僅 是單純股份價值減少，並未構成特別股東所謂的特別侵害，不應提起直接訴訟
304；反之，若是部分股東錯誤的行為導致違反受託義務，而對其他股東受侵害時 則可提起直接訴訟305。但實際應用上，有許多董事受託義務之違反，多是以代位 訴訟為先，爾後又換成如直接訴訟般，請求損害賠償，如Jorgensen v. Water Works, Inc一案306，認定閉鎖公司內違反董事受託義務，可視為對股東之侵害而非針對 公司之侵害，因而可提直接訴權；而Tooley v. Donaldson, Lufkin,& Jenrette, Inc一 案307，反對以特別侵害作為區分直接或代位訴訟之標準，以免產生邏輯推理上之 錯誤，其主張亦同Jorgensen v. Water Works, Inc，認為只要有起因於非公司侵害之 原因，就可以進行實質審查之訴訟。因此，美國法上除了事前加諸於董事或控制 股東上的受託義務以檢視其行為之外，尚有此三種救濟方式，以俾保護受壓迫侵 害之股東，可為我國之借鏡。
第三節 我國控制權交易之監理機制
that is illegal, oppressive, or fraudulent;
(iii) the shareholders are deadlocked in voting power and have failed, for a period that includes at least two consecutive annual meeting dates, to elect successors to directors whose terms have expired; or (iv) the corporate assets are being misapplied or wasted;
302 Model Business Corporation Act, section 14.34 (a) In a proceeding under section 14.30(2) to dissolve a corporation that has no shares listed on a national securities exchange or regularly traded in a market maintained by one or more members of a national or affiliated securities association, the corporation may elect or, if it fails to elect, one or more shareholders may elect to purchase all shares owned by the petitioning shareholder at the fair value of the shares. An election pursuant to this section shall be irrevocable unless the court determines that it is equitable to set aside or modify the election.
303 Cowin v. Bresler, 741 F.2d 410, 415 (D.C. Cir. 1984).
304 Arent v. Distribution Sciences, Inc., 975 F.2d 1370, 1373 (8th Cir. 1992).
305 Williams v. Mordkofsky, 901 F.2d 158, 164 (D.C. Cir. 1990).
306 Jorgensen v. Water Works, Inc, 582 N.W.2d 98 (Wis. App. 1998).
307 Tooley v. Donaldson, Lufkin,& Jenrette, Inc, 845 A.2d 1031, 1035 (Del. 2004).
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第一項 我國控制權交易監理之法規範
我國公司法上，對於董事受託義務的相關規定，除了第23條第1項對董事忠 實義務的概括規定之外，另有公司法第223條：「董事為自己或他人與公司為買 賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」為自我交易之相關規範，
其規範目的在避免董事爲自己或他人利益而犧牲公司利益之道德危險發生308。以 及利益衝突迴避的公司法第178條：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致 有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」以 及競業禁止的公司法第209條第1項規定，「董事為自己或他人為屬於公司營業範 圍之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」
然我國公司法第 23 條第 1 項引進英美法之受託義務，就立法目的而言，引 進此概念實有其必要性，但對一個沒有英美法背景的我國適用上實有困難，而且 引進董事受託義務之注意義務時，卻未一併明確引進商業判斷原則，於此狀況下 若依我國民法所訂過失責任為要件，要求董事按善良管理人注意義務管理公司事 務並做出抉擇，如疏於注意即依民法第 544 條及第 535 條，認定具有過失而應負 受任人損害賠償責任，恐將強調董事須負高度之注意義務，或將導致董事訴爭不 斷，因為董事不可能對公司各事物都完全瞭解，這與美國可基於商業判斷原則，
董事從事商業行為而為決策而推定免責之狀況有所不同，所以我國學者亦有人認 為公司負責人處理公司事務，所負之注意義務，雖然相當於民法上善良管理人注 意義務，但絕非等同於民法之定義309。因此，公司法上之「善良管理人之注意義 務」之程度和民法上的「善良管理人注意義務」程度不能相比，負責人注意程度 也不應其報酬而有所不同310，實有必要釐清我國公司法上之「善良管理人之注意 義務」與民法上「善良管理人注意義務」之標準該如何在實際上加以運用。然對 董事之善管注意義務具體內容要加以明文化，亦屬困難。且我國股東提起代表訴
308 同前註232，王文宇，頁80。
309 王文宇，論董事與公司間交易之規範，政大法學評論，62 期，頁 417，1999 年 12 月。
310 同前註 50，柯芳枝，頁 52。
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訟之困難，以致於甚少訴訟進入法院，因此這並非單一方面的討論研究即可解決 的311。
簡言之，因為英美法概念由長期判例累積而成，其精神和態樣會隨之變化，
判例會不斷的發展該概念312，而我國雖繼受日本商法法制，日本雖亦未明文於公 司法內制訂商業判斷原則，但卻以判例建立日本商業判斷原則之規則緩和董事注 意義務，並於公司法內制訂董事建構內部控制系統之義務與減輕董事責任之規 定，藉以調和董事之責任313，反觀我國並未將英美法國家的受託義務概念整體地 完全地引進，因而引起適用上的問題和困難。
除此之外，企業併購法第5條第1項說明「公司依本法為併購決議時，董事 會應為全體股東之最大利益行之，並應以善良管理人注意，處理併購事宜。」亦 是對董事受託義務之明文規定，且強調股東利益最大化之原則。兩者觀之，公司 法上雖增列受託義務，但在概念上，仍認為受託義務之法理乃為解決公司負責人 與公司之間所生之利益衝突而形成314。仍未跳脫董事受公司委任，只對公司負責 的形式主義之邏輯，而實務上也認為該負責的對像是公司而非股東315，即使股東 可能依公司法第23條第2項之規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違 反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」的文義解釋上，
以其「對他人」之定義，向公司或公司負責人請求賠償，然而公司負責人參閱我 國公司法第8條之規定也並未明文規定包含控制股東，可窺見其漏洞；再者，基 於前述「股東為公司之所有權人」之概念，若僅少數股東請求，無異是少數股東 對全體股東請求賠償，並非合理之邏輯。爾後通過的企業併購法，則將受託義務 的履行，更明確的定義在全體股東的最大利益，算是有所突破316。
311 黃百立，日本董事忠實義務之研究，中原財經法學，19 期，頁 80，2007 年 12 月。
312 曾宛如，董事忠實義務之內涵與適用疑義-評析新修正公司法第二十三條第一項，台灣本土法
學雜誌，38期，頁63-65，2002年；曾宛如，董事忠實義務之內涵及適用疑義，公司管理與資本 市場法制專論（一），頁21-32，2007年；黃銘傑，公司治理與董監民事責任之現狀及課題－以 外部董事及忠實、注意義務為中心，律師雜誌，305期，頁29，2005年。
313 同前註 311，黃百立。
314 同前註 50，柯芳枝，頁 51。
315 高等法院 94 年度抗字第 2125 號民事裁定。
316 劉紹樑，我國併構法制的蛻變與前瞻，經社法制論叢，32 期，頁 16，2003 年 7 月。
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第二項 本案控制權交易法規範之適用疑義
綜上所述，控制股東在本案無論是在民事或刑事上咎責，皆有疑義。尤其 是於刑事上，最高法院93年度台上字第1603號判決更明白表示「基於刑法中『罪 刑法定原則』為最高指導原則，對公司有實質影響力的控制股東，當然不具備刑 法第342條背信罪之犯罪主體要件。」因此，控制股東對公司或股東均不負刑事 上之責任。然深究我國之股權結構，多為股權集中的公司，因此常存在著控制股 東的問題，往往控制股東即為公司負責人。所以，既使刑法上無法究責，應至少 擴張解釋公司法第23條公司負責人之定義，以英美法受託義務之概念解釋而將控 制股東納入公司負責人之範疇，負損害賠償責任。而股東或可依民法第184-1條 侵權責任對控制股東咎責，惟需股東自行舉證，而於因果關係和損害賠償額間的 認定及舉證雖有其困難度，但利益可歸於股東自己。
此外，本案涉及撤銷公開發行之行為，有無違反董事受託義務，亦有爭議。
蓋公司法第156條第4項規定：「公司得依董事會之決議，向證券管理機關申請辦 理公開發行程序。但公營事業之公開發行，應由該公營事業之主管機關專案核定 之。」公司是否辦理公開發行，已由以往強制公司符合一定的資本額須辦理公開 發行，改為任意規定。而關於撤銷公開發行，法律並未明文規定公開發行公司欲 撤銷公開發行之意思決定機關為何。則依其法理及實務上見解，申請辦理公開發 行與撤銷公開發行的機關應相同，也都是都依其董事會決議317。但是，公開發行 公司須謹守財務業務透明，以茲能讓大眾投資權益人了解與評估，公司是否公開 發行有時成為股東是否欲投資此公司的誘因。所以，若一個公司可以無需徵詢股 東的意義，亦即不用經過股東會的決議，逕以董事會之決議，撤銷公司發行公開 發行的意思決定，對於當初因該公司為公開發行而決定投資之股東們保護似嫌不
317 林國全，撤銷公開發行，月旦法學教室，38 期，頁 26-27，2005 年 12 月。
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周。而本案也因為撤銷公開發行，而無法依企業併購法第6條之規定318，將換股 比例或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見提交股東會審議，以達資訊 充分揭露之原則。因此，本案撤銷公開發行之動作與後續行為雖極度爭議，但於 我國法下似無特別規範。
因此，本案雖為公平價格評定之非訟事件，然存在著控制股東與少數股東 間的利益衝突，非訟程序的簡易審理而不進行言詞攻防，不論價格為何，對於敗 訴的一方，控制股東或少數股東皆有欠公允。少數股東或可以侵權行為對控制股 東咎責，但舉證之困難與訴訟之成本，也使少數股東望之卻步，實有改善我國對 於控制權交易監理之法規範的必要。
318 企業併購法第 6 條:「公開發行股票之公司於召開董事會決議併購事項前，應委請獨立專家就
換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，並分別提報董事會及股東會。」
換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，並分別提報董事會及股東會。」