第四章 現場救護與送往醫院階段損害賠償責任之成立
第一節 現場救護階段
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第四章 現場救護與送往醫院階段損害賠償責任之成 立
第一節 現場救護階段
救護人員隨救護車到達現場後，便開始執行緊急救護行為。雖救護人員包含 醫師、護理人員和救護技術員三種，但因絕大多數之救護人員皆為救護技術員，
故可藉由觀察法規對於救護技術員之相關規定，來了解救護人員所採取的救護措 施。緊急救護辦法第3 條第 1 款規定：「緊急救護：指緊急傷病患或大量傷病患 之現場急救處理及送醫途中之救護。」緊急醫療救護法第26 條規定：「救護技 術員施行緊急救護，以下列地點為限：一、緊急傷病或大量傷病患之現場。二、
送醫或轉診途中。三、抵達送醫目的醫療機構而醫護人員尚未處置前。」同法第 27 條：「救護技術員應依緊急傷病患救護作業程序，施行救護。前項緊急傷病 患救護作業程序，由直轄市、縣（市）衛生主管機關定之。」同法第29 條：「救 護人員應依救災救護指揮中心指示前往現場急救，並將緊急傷病患送達就近適當 醫療機構。」緊急救護辦法對於救護技術員的執行業務，也有相類似的規定110。 依前述法規，救護技術員僅能在緊急傷病患或大量傷病患之現場、送醫途 中、抵達送醫目的醫療機構而醫護人員尚未處置前的時間中，依據當地直轄市、
縣（市）衛生主管機關制定的緊急傷病患救護作業程序執行救護醫療業務111，並 將緊急傷病患送達就近適當醫療機構或急救責任醫院。然而有爭論的問題是，緊 急救護行為是否為醫療行為？如緊急救護行為屬醫療行為，是否有觸犯醫師法第 28 條而構成俗稱密醫罪之可能性？
第一項 緊急救護與醫療業務
第一款 醫療行為之定義
所謂醫療行為，有廣義與狹義之定義。狹義之醫療行為，又稱「臨床醫療行 為」或「治療目的性之醫療行為」。廣義之醫療行為，則包含「治療目的性之醫 療行為」、「實驗性醫療行為」與「治療目的性以外之醫療行為」。衛生署於民 國65 年 4 月 6 日發布衛署醫字第 10788 號函：「凡以治療、矯正或預防人體疾 病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診 斷結果，以治療為目的，所為處方或用藥等行為之全部或一部分的總稱為醫療行
110 緊急救護辦法第 5、9 條參照。
111 該緊急傷病患救護作業程序為緊急醫療救護法第 27 條授權直轄市、縣（市）衛生主管機關而
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為。」此解釋函令即為狹義醫療行為之定義。而「實驗性醫療行為」又稱為人體 試驗，根據醫療法第8 條之定義，為「醫療機構依醫學理論於人體施行新醫療技 術、新藥品、新醫療器材及學名藥生體可用率、生體相等性之試驗研究」。而「治 療目的性以外之醫療行為」，則係指其他不以治療疾病為目的所為的醫療行為，
如非疾病的美容、整形手術等等。
第二款 緊急救護屬醫療業務
根據緊急救護辦法第 3 條第 1 款之定義，緊急救護係指緊急傷病患或大量傷 病患之現場急救處理及送醫途中之救護。因我國執行緊急救護之任務主要為救護 技術員，緊急醫療救護法第24 條規定救護技術員得施行之救護項目，由中央衛 生主管機關定之。此外並須依緊急傷病患救護作業程序，施行救護112。而觀察衛 生署依緊急醫療救護法第24 條第 2 項規定訂定之「救護技術員管理辦法」發現，
中級救護技術員可實行的項目包括了周邊血管路徑之設置及維持給予葡萄糖
（水）、乳酸林格氏液或生理食鹽水、使用喉罩呼吸道等等113；而高級救護技術 員則包含了依預立醫療流程執行注射或給藥、施行氣管插管、電擊術及使用體外 心律器等114。由此可知，救護技術員所執行的緊急救護行為屬於衛生署函釋之「狹 義醫療行為」，為醫療行為之一部。而業務之定義，依照最高法院29 年臺上字 第2264 號及最高法院 43 年臺上字第 826 號判例，是指以繼續的意思，反覆為同 種類的行為目的之社會活動而言。而業務包括主要業務與其附隨的準備工作與輔 助事務在內，但是附隨的事物並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切的 關係者，才可包含在業務概念中，而認為屬於業務的範圍115。救護技術員無疑是 以繼續的意思，反覆為緊急救護行為，而緊急救護係屬醫療之一部，故救護技術 員之緊急救護屬於醫療業務。
但醫師法第 28 條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處 六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰 金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機 關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療 機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第 一項但書規定。四、臨時施行急救。」根據該條第 2 項規定，護理人員法第 24 條規定護理人員應在醫師之指示下執行醫療輔助行為116，而醫事檢驗人員之業務
112 緊急醫療救護法第 27 條第 1 項參照。
113 詳見救護技術員管理辦法第 10 條規定。
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單獨執行侵入性醫療行為，有違法律保留原則，且僅由醫療指導醫師於事後在救 護紀錄表核簽，倘因消防機關救護人員故意或過失導致緊急傷病患死亡，而醫療 指導醫師拒絕核簽，將衍生國家賠償及責任歸屬問題。四、綜上，在本案未確定 前，為避免消防機關高級救護技術員因執行上開侵入性醫療行為成為被告，請 貴 局自即日起停止高級救護技術員侵入性醫療行為之救護處置。」（劃底線者為本 文所加）
第三款 救護技術員管理辦法不牴觸醫師法
憲法第 15 條規定：「人民的生存權、工作權及財產權，應予保障。」我國 司法院大法官釋字第 538 號進一步指明憲法上保障的工作權具有自由權之性 質。然對於職業自由的限制，德國聯邦憲法法院認為執行職業之自由與選擇職業 之自由權形成一體性基本權，對該等權利之限制程度可區分成三個階段，學者以 三階段理論稱之117。在該理論之第二階段中，乃針對選擇職業自由主觀要件而 言。此所稱主觀要件，係指個人欲選擇某一職業之前，本身應具備某些專業資格 或能力，依據工作自由的原則，人民雖有選擇各種職業之自由，然國家於特種事 業，倘因其關係公共安全與秩序，或因其關係人民之衛生與健康，得規定須具有 特殊資格者，始准加入該行業，同時以法律限制該行業之業務不得為其他人所執 行，此種行業門檻規定始有意義。
於醫師法第 28 條規定未取得合法醫師資格不得擅自執行醫療業務者，旨在 為保障病人之生命、身體、健康為目的，促進公共利益，而規定具有醫師資格者，
始能實行醫療業務。但因醫療機構日益龐大，醫事人員日漸分工，因此有團體醫 療行為的概念產生，故於醫師法第28 條但書第 2 項規定，護理人員、助產人員 或其他醫事人員得執行醫療業務，但須滿足「在醫療機構」、「於醫師指示」兩 要件。如「在醫療機構外」，則僅限於「山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫 情形」，由指定之醫師，以通訊方式詢問病情並囑由「護理人員、助產人員」執 行治療；或「臨時施行急救」。
如按照救護技術員管理辦法的規定，救護技術員所執行之緊急救護為醫療業 務，已如前述。而救護技術員所執行緊急救護之場所，僅限於「緊急傷病或大量 傷病患之現場」、「送醫或轉診途中」、及「抵達送醫目的醫療機構而醫護人員 尚未處置前」118，多在「醫療機構外」。但因救護技術員非護理人員及助產人員，
故其亦不符合醫師法第28 條但書第 3 項規定，唯一其可執行醫療業務之時機，
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medical control）之機制。」122 陳敏，同註 51，頁 539。行政法院 48 年判字第 59 號判例亦採取此立場。見吳庚，同註 49，
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救護技術員之特別法，因此儘管規定之內容與醫師法有所牴觸，但不因此牴觸而 無效。申言之，救護技術員之緊急救護行為於符合緊急醫療救護法限定之場景中 執行時123，自得優先適用緊急醫療救護法及救護技術員管理辦法，不受醫師法之 限制。
內政部消防署於該行政指導函釋中對於「救護技術員管理辦法」具有違反醫 師法之疑義，按照適用於該法規命令之機關得自行研究判斷原則下，另案請行政 院衛生署予以研究判斷，如行政院衛生署見解與內政部消防署適用同一命令所表 示之見解有異時，亦得聲請大法官統一解釋。
然而要再強調的是，救護技術員如按照緊急傷病患救護作業程序施行救護，
自無違法之虞。例外如該地方政府所制定之救護作業程序與衛生署制定之「救護 技術員管理辦法」裡所規定之救護項目有所牴觸時，根據中央法規標準法第 11 條及行政程序法第158 條第 1 項第 1 款規定，其因牴觸上級機關之命令而無效。
此時如屬公務員之救護技術員於執行公法上救護任務的過程中，仍為該因牴觸上 級機關命令而無效的之救護項目，雖救護技術員本身對於按照該救護作業程序之 執行無故意過失，但基於行政一體，是否有故意或過失，應就行政整體言之。儘 管為基於法律安定之考量，牴觸上級機關命令而無效之救護作業程序仍需有權機 關予以廢棄始歸於無效，但於國家賠償之訴訟程序中，法院得就該事件附帶審查
此時如屬公務員之救護技術員於執行公法上救護任務的過程中，仍為該因牴觸上 級機關命令而無效的之救護項目，雖救護技術員本身對於按照該救護作業程序之 執行無故意過失，但基於行政一體，是否有故意或過失，應就行政整體言之。儘 管為基於法律安定之考量，牴觸上級機關命令而無效之救護作業程序仍需有權機 關予以廢棄始歸於無效，但於國家賠償之訴訟程序中，法院得就該事件附帶審查