（一） 管制之必要性
關於管制之必要性，所涉及者乃是否要對於按摩相關行業進行管制之問題。在分析管制必 要性之前，以下擬先對於「不（或未）予管制」之概念稍作說明。如前所述，對於傳統整復推 拿，國家乃放任未予管制，因此以下即以其為例來加以說明。
所謂對傳統整復推拿放任而「不（或未）予管制」，並不表示對於整復推拿業務之實施，
法律上之規範完全空白。首先，整復推拿業者仍應受民、刑法之規範，如果整復推拿之實施不 當，使顧客受到傷害，仍有承擔民、刑事責任之問題。換言之，在人類共同生活中，基於秩序 之要求，對於行為之管制不可或缺。在當代之法律體系下，民、刑法大致上可理解為一般性之 行為管制體系，如果國家未基於特殊之考慮而進行特殊的管制，人民之行為至少還是會受到一 般性之行為管制體系所規制。因此，所謂「不（或未）予管制」並不表示法律上之行為規制完 全不存在，而是指國家對於一定之管制對象，並未對於其行為採取一般性行為管制體系以外之 特殊管制措施。
其次，國家對於一定對象放任而「不（或未）予管制」，固然對其並未採取特殊管制措施，
但其仍然可能受到國家對於其他領域之管制所「波及」，從而實際上受到管制。以傳統整復推
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拿為例，衛生署 82.11.19 衛署醫字第 82075656 號函將「未涉及接骨或交付內藥品，而以傳統 之推拿方法，……對運動跌打損傷所為之處置行為」以及「未使用儀器，未交付藥品，或未有 侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩……
等方式，對人體疾病所為之處置行為」定性為「不列入醫療管理之行為」。所謂「不列入醫療 管理之行為」，依衛生署 82.12.30 衛署醫字第 82082498 號函，係指「可由業者自行執行，並 無其他資格之限制，亦不須加入任何團體，業者均可自行執行」，顯示出衛生署對於傳統整復 推拿放任而「不（或未）予管制」之態度。然而，醫療領域乃是受高度管制之領域，未取得合 法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務（醫師法第 28 條前段）。傳統整復推拿業者並無醫師資 格，自亦受到此一規定所規範。衛生署 82.11.19 衛署醫字第 82075656 號函，雖容許其以傳統 推拿方法對於運動跌打損傷，以及以傳統習用方式對人體疾病而為處置行為，其實只是「兼顧 現況……之權宜規定」37，從而限定其必須「未涉及接骨或交付內藥品」或者「未使用儀器，
未交付藥品，或未有侵入性」，而且其不得為醫療廣告38。就此而言，傳統整復推拿仍然受到管 制。
歸納以上之說明，我們可以得到兩組管制概念。第一組乃是「一般性之管制」與「特殊之 管制」，前者乃是針對所有國民之管制，後者則是針對特定對象之管制。第二組可稱為「積極 管制」與「消極管制」。前者乃針對特定之管制對象積極地設定行為規範，以國家對一個行業 的管制來說，即包括決定其執業資格、規範其業務範圍內之行為等等管制措施；後者則指並未 針對特定管制對象積極地設定行為規範，但其因受到國家對於其他對象之管制所「波及」，而 在實際上受到之管制。
以上兩組管制概念，對於按摩相關行業管制必要性之檢討有其意義，蓋其釐清了，一般所 謂「不（或未）予管制」，其實並非管制之空白，無論如何最少還是會有一般性之管制與消極 管制。因此，管制必要性之檢討，嚴格而言並非管制有無之選擇，而是不同管制範疇之選擇問 題。以對於按摩相關行業之管制來說，傳統整復推拿與視障按摩目前正好處於不同之管制範 疇：傳統整復推拿受到一般性以及消極（一般性/消極）之管制；視障按摩則受到特殊之積極
（特殊/積極）管制。在大法官釋字第 649 號解釋之後，這種管制範疇之差異顯然應予消除。
問題在於，要選擇哪一個管制範疇，是一般性/消極之管制或特殊/積極之管制？或者有其他之 可能性？
關於按摩相關行業有無管制必要之問題，監察院於 2010 年 3 月 3 日針對衛生署於 1993 年
37 衛生署 86.4.22 衛署醫字第 86017498 號函。
38 衛生署 91.9.23 衛署醫字第 0910062996 號函。
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將包括推拿在內之民俗調理行為不列入醫療管理行為，且多年來對於該等行為未作安全及品質 把關，所提出之糾正案，正好對於管制之必要性提出一些正面的理由，而適足以作為檢討之開 端。監察院之糾正案文指出，由於衛生署將民俗調理行為不列入醫療管理，而放任民俗調理從 業人員執業之行為，而產生一些現象：
1) 對於坊間林立之刮痧、推拿、腳底按摩機構家數及從業人員數自未予蒐集資料進行統計分 析，當無法瞭解民俗調理行為於國內實施之現況。
2) 對於民俗調理機構之設立標準、人員訓練均未訂有相關之規範，執業品質參差。
3) 對於業者有無以民俗調理行為之名卻執行實質醫療行為之實，目前未有機制進行主動查 察，僅於發生糾紛後介入處理。
4) 對於坊間民俗調理課程或從業人員資格未予認證或核發證書、證照，坊間團體自行核發之 證明，從醫事法規管理角度而言，尚無具法律效力，惟相關民俗調理團體引用衛生署字號 發給所屬會員證書，亦僅去函內政部予以輔導，或要求相關團體刪除引用字號，卻仍有誤 導民眾之虞。
5) 對於民俗調理行為不承認係醫療行為之原因在於其缺乏科學根據證明具有療效，然多年來 卻未針對其效用及安全性，進行科學實證分析證明，使相關爭議始終未能釐清。
監察院所指出之這些現象，一部分與醫療管制有關。就此，監察院指出：「民俗調理行 為……，依據衛生署 82 年間之公告，亦是對人體疾病所為之處置行為，故各行為之本質仍屬 攸關醫療或健康、衛生之業務範疇，衛生署僅以行政命令即將民俗調理行為視為非醫療行為，
已為不當」。在此，監察院不無認為，民俗調理行為應受醫療管制，而因衛生署 82 年間之公告 不列入醫療管理，而在實務上產生一些不當現象，例如對於業者如有以民俗調理行為之名卻執 行實質醫療行為之實，未有主動查察機制之問題，以及坊間團體自行核發之證明有誤導民眾之 虞的問題。
不過，監察院應該也沒有因為認為民俗調理行為具醫療行為之性質，就認為應禁止不具醫 師資格之業者實施民俗調理行為。此從監察院引述國際間之作法，可以看得出來：「觀諸國際 間近年來對於輔助及替代醫療之管理，非但以實證醫學研究證明其有無療效，且對從業人員教 育訓練課程予以規劃，並由國家實施或委託民間團體辦理考試及建立資格認定標準。」顯然，
監察院並不建議禁止從業人員實施民俗調理行為，而是積極地規劃教育訓練課程，並辦理考試 及建立資格認定標準。由前揭現象 1)、2)、5)，也可以看出監察院希望對於民俗調理機構之 設立標準以及人員訓練訂定相關規範，積極地加以管制，以確保執業之品質，從而得蒐集資料 進行統計分析，以瞭解民俗調理行為於國內實施之現況，並從而可能對其效用及安全性，進行 科學實證分析證明。
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歸納監察院糾正案文所提出之意見，大致上可以說，對於包括推拿在內之民俗調理行為，
監察院傾向採取特殊/積極之管制。監察院之所以傾向此一立場，本計畫以為，其根本出發點 乃是著眼於民俗調理行為之危險性。於糾正案文中監察院提及，曾函請衛生署提供近年來與民 俗調理行為有關之醫療傷害案件數，且如上所述，監察院相當關心民俗調理行為之安全性可否 獲得證明。甚至，監察院明白要求衛生署，「仍須建立安全及品質之把關機制」。凡此種種都顯 示出監察院清楚問題之癥結在於民俗調理行為之危險性，從而管制之目的主要設定在民俗調理 行為之安全及品質的把關上。
對於一定危險狀況之防範，以避免實害之發生，乃是典型之國家任務，幾乎在大多數之管 制領域，都是其管制目的所在。醫療管理之管制目的亦在此。因此，著眼於民俗調理行為之危 險性而提出管制之主張，應可予以肯定。同樣的考慮也可以適用於按摩相關行業之管制上。不 過，對於管制必要性之問題還須考慮的是，是否民、刑法之一般性行為管制體系就足夠，而無 須由行政機關再作特殊之管制？對於此一問題，癥結點在於，不論民事責任或刑事責任，都是 對於已發生損害之反應，並非針對危險性之預防性管制。如果在經驗上或專門知識上，對於一 定事物之危險性，能有一定程度之確信，則對其採取預防性之管制措施，應屬必要。
（二） 管制手段
管制手段之選擇取向於管制目的。管制之目的在於危險的防範，那麼，就必須清楚掌握危 險源。按摩相關行業乃是在人體上實施一定之手技，大致而言，其危險性乃取決於施作之部位 以及專業知識與技術能力，而這兩者應有其關聯性。亦即施作部位危險性愈高，則專業知識與 技術能力之要求愈高。由於管制之目的乃是要透過對於管制對象行為之管制，以降低危險性，
顯然管制手段乃聚焦在專業知識與技術能力的確保上。以下區分專業知識與技術能力之「取
顯然管制手段乃聚焦在專業知識與技術能力的確保上。以下區分專業知識與技術能力之「取