以上關於「視障按摩業保留條款」及其罰則之適用結果，凸顯出一項事實，亦即對該項條 文作成最多函釋、直接影響「視障按摩業保留條款」適用範圍、決定其保護範圍之行政機關，
從來不是身心障礙者權益保障法明定之中央主管機關內政部或中央勞工主管機關勞委會，而是 衛生署與經濟部，甚至是警察與簡易法庭。何以致之？
（一） 衛生署之權限在於醫療行為之管制，透過「醫療行為」之界定，使得衛生署實質上將 按摩行為去醫療化；同時在身心障礙者權益保障法第 46 條的授權之下，衛生署得與勞委會及 內政部共同訂定視障者從事按摩之資格與管理辦法，以去除理論脈絡的方式定義何謂「按摩」。 為詮釋此項模糊的定義，衛生署更進一步界定按摩與民俗療法之區別，而民俗療法之「傳統整 復」是否納入健保中醫醫療給付範圍，則又間接涉及衛生署之權限範圍。簡言之，視障者所提 供按摩服務，在何種情形下方不致於抵觸醫師法，其他與按摩近似之各項民俗療法是否抵觸身 心障礙者權益保障法之規定，實質上是由衛生署所決定。
（二） 經濟部之權責在於商業行為之管理，警察或法院之權限在於性交易行為與營業之處罰，
與身心障礙者權益保障法「視障按摩業保留」條款本無直接關連，惟當其權限相關之法律規範 不明，或規範有漏洞時，即傾向適用條文構成要件明確、處罰較重之身心障礙者權益保障法第
33 經濟部民國 81 年 5 月 28 日經商字第 207706 號函。
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46 條規定，使得該條規定成為管制理容業或色情理容業的替代性依據，保障視障者之工作機 會反而成為其他行業管制的「反射利益」。
（三） 至於中央主管機關內政部以及中央勞工主管機關勞委會，對於衛生署及其他機關對於 該條文之解釋與適用是否妥適，並未加以質疑，亦未積極嘗試主導、整合不同部會之間的歧見，
而是消極地在其他機關所劃定的「視障按摩」框架內，負責視障者按摩能力之檢定、執照之發 放，至多以補助方式，鼓勵示範按摩中心之成立，改變數十年來封閉式、家庭式的傳統經營型 態。
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參、按摩業之管制目的、管制方式及其主管機關之界定 一、 序論
（一） 問題之提出
以上之分析已經指出，明眼人從事傳統推拿整復以及腳底按摩等手技工作以作為其職業，
在現行法制上實際上被允許。然而，或許因為這種允許乃是從法制縫隙中勉強地將之與醫療行 為以及按摩行為相區隔出來，遂使得其成為在法制上未被正視的行業。對於這些行業的有意忽 視，結果是一個弔詭的結果：應受到特殊保障之視障者從事按摩業，受到國家的管制；相對地，
明眼人從事（如果不是相同，至少）類似之手技工作，國家反而放任而未予管制。
司法院大法官釋字第649 號解釋宣告按摩業保留予視障者之制度違憲，除了對於視障按摩 業者之工作造成衝擊外，對於按摩相關行業的法制狀況也產生重大影響。既然明眼人從事手技 工作不再有因認定為按摩，而被禁止的危險，則其與視障者從事按摩便可公開放在一個平台上 一併觀察，結果，以上的弔詭狀況便更為明顯。因此，對於按摩相關行業之全面審視便成為必 要。在此所要處理的是按摩相關行業之管制問題。由於原先的狀況是，一部分（按摩業）受到 管制，其他部分則放任，因此一旦放在一起全面觀察，首先便會追問，應該管制或解除管制？
如果要管制，應該作如何之管制？在管制規劃中，視障者工作權之保障應該被考慮到甚麼程 度？這些都是以下將面對之問題。
（二） 研究架構
對於以上所提出之問題，以下首先將說明本計畫所採取之管制理論，以作為分析之基礎。
其中將說明「管制」之概念以及管制哲學。其次，將依據管制理論對於按摩相關行業之管制進 行分析，並提出管制方案上之建議。最後，以所提出之管制方案建議為基礎，本計畫將對於按 摩相關行業之主管機關問題提出建議，並檢討在制度變革過程中，所應考慮之過渡期間問題。
二、 管制理論
（一） 管制之概念
關於「管制」之概念，可以藉由對最典型的管制手段 – 法律 – 之觀察，來加以說明。
法律乃是對於受規範者之直接的命令、禁止或允許，其特色乃是對於受規範者直接，並且以強 制力為後盾地要求其作為或不作為，或允許其為一定行為。從管制的角度來看，也就是管制主 體對於管制客體以一定的管制手段影響其行為。這一個初步的界定有必要進一步說明。34
34 本 文 所 採 的 管 制 概 念 ，係 參 考 ： Mayntz, Politische Steuerung und gesellschaftliche Steuerungsprobleme - Anmerkungen zu einem theoretischen Paradigman, in: Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft, 1987, S. 89 ff.。
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1、 管制主體與管制對象
一般提到管制時，常是指國家對於人民所實施之管制措施，也就是以國家為管制主體，而 以人民為管制對象。如果從社會學上之系統理論來看，則管制主體為政治系統，管制對象則為 其他社會次級系統。
系統理論之觀察角度，可以讓對於管制的觀察更為全面。從個人的角度出發，則管制主要 是指對個人行為之管制，亦即管制者經由一定之管制手段影響受管制者之行為，促使其為一定 之行為。系統理論的角度則指出管制並不僅限於個人行為之管制，更是對於系統之管制，亦即 管制者透過管制，希望受管制的系統朝向管制者所希望的方向發展。由於系統乃依其自身之運 作邏輯而運作，且具有運作上之封閉性，因此引起對於管制是否可能之根本性質疑。35在肯定 管制仍屬可能者，則基於系統運作封閉性之考慮，檢討可能之適切管制手段。
2、 管制目的與管制手段
管制必有其管制目的或目標，為達一定管制目的才會採取管制手段。政治系統以國家名義 而進行管制，以正當化管制所必須之武力行使。在當代憲政主義下之國家理論，國家的存在只 是手段，國家之一切行為都必須是追求一定公益目的之實現。不過，在民主體制下，政治系統 經由民主體制而獲得其作成有拘束力決定之正當性，原則上政治系統可以任意地決定所擬追求 之公益目的。
最傳統的管制手段為法律與金錢，亦即對於受管制者直接命令或禁止，或透過經濟誘因，
而引導其行為。如前所述，基於系統運作之獨立性與封閉性，直接指引受管制者之行為，未必 能適切地達成管制目的。管制手段必須更為多樣而細緻。除了直接之行為管制，也必須考慮正 視系統運作之獨立性與封閉性所採取之管制手段。例如，改變或調整系統運作的周邊條件，以 影響受管制者行為取向，從而影響系統運作的方向；或者利用系統之自我規制而達到管制目 的。在行政法學之討論上，將之稱為「工具化之社會自我規制」或「受管制之社會自我規制」。
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（二） 管制哲學
本計畫所謂「管制哲學」，係指引導管制決定之基本想法，據此而得以決定是否實施管制，
以及如決定實施管制時，引導管制手段選擇之決定。此一問題主要涉及國家在公共任務（公益）
的實現上，所應扮演的角色。
35 關於政治系統對於其它社會次級系統的管制是否可能之問題，參閱：Wilke, Entzauberung des Staates. Grundlinien einer systemtheoretischen Argumentation, in: Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft, 1987, S. 285 ff.
36 張桐銳，合作國家，當代公法新論（中） – 翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002，頁 573 以下。
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關於公益的實現上，並非由國家壟斷，而是也可能經由「社會」之自我規制而達成。在此 所謂「社會」，固然可能包括「市場」與「第三部門」這兩種不同的機制，但其相對於「國家」，
都具有經由社會成員之自由活動而實現一定公共利益之意涵。在國家理論上，「國家與市場」
或「國家與社會」這種二元的對比，屢見不鮮。這種對比表達出國家進行管制或放棄管制（或 應進行管制與不應進行管制）之選擇，意即當提到由「市場」或「社會」來實現公共利益，即 意味者國家袖手或應袖手。
然而，將公共任務之實現論述為交給「國家」或交給「市場」（或「社會」），其實簡化了 公共任務的實現形式。在國家理論的討論上，已關注到「國家」與「市場」（或「社會」）之分 工合作關係。在這個分工合作關係中，國家可能在各種層次擔負責任，而不是將一個任務零和 地交給「國家」或「市場」（或「社會」）。如果從國家的管制立場選擇來看，國家可以選擇將 一項公共任務的實現完全交給「市場」（或「社會」），或完全經由國家的管制來實現，也可以 選擇透過與「市場」（或「社會」）的合作來實現。換句話說，國家為實現一定之管制目的，可 以選擇交由社會自我規制而達成、經由國家直接進行管制以達成，以及利用社會自我規制作為 管制手段，亦即透過「工具化之社會自我規制」或「受管制之社會自我規制」來達成管制目的。
三、 按摩相關行業之管制分析
（一） 管制之必要性
關於管制之必要性，所涉及者乃是否要對於按摩相關行業進行管制之問題。在分析管制必 要性之前，以下擬先對於「不（或未）予管制」之概念稍作說明。如前所述，對於傳統整復推 拿，國家乃放任未予管制，因此以下即以其為例來加以說明。
所謂對傳統整復推拿放任而「不（或未）予管制」，並不表示對於整復推拿業務之實施，
法律上之規範完全空白。首先，整復推拿業者仍應受民、刑法之規範，如果整復推拿之實施不
法律上之規範完全空白。首先，整復推拿業者仍應受民、刑法之規範，如果整復推拿之實施不