按摩業開放後管理之法制建構建議

254  Download (0)

全文

(1)

計畫案號:0980120688

按摩業開放後管理之法制建構規劃

研究報告

研究主持人:孫迺翊副教授

共同主持人:張桐銳助理教授

計畫主辦單位:行政院勞委會職訓局

計畫承辦單位:國立政治大學

研究期間:中華民國九十八年十一月二十日至

九十九年六月十九日

(2)

I

目錄

目錄

目錄

目錄

計畫內容摘要...III 壹、計畫背景說明...1 一、 問題背景暨研究目的...1 二、 研究範疇...2 三、 研究方法...3 貳、視障按摩業及相關行業之管理法規範現況...5 一、 民國 56 年醫師法之修正及其對按摩相關行業之影響 ...5 二、 視障按摩業之管理規範 – 與其他民俗療法之對照比較...7 三、 視障按摩業與其他相關行業之區分...13 四、 視障按摩業之組織...15 五、 現行法規評析 ...15 參、按摩業之管制目的、管制方式及其主管機關之界定...17 一、 序論...17 二、 管制理論...17 三、 按摩相關行業之管制分析...19 四、 主管機關...39 五、 制度變革與信賴保護...41 肆、視障按摩業促進措施之法制分析及其主管機關之界定...43 一、 與證照制度相互配合之職業促進措施及其法制 ...43 二、 視障按摩師就業促進措施之合憲性審查 – 以平等原則為中心 ...61 三、 主管機關...63 四、 附論:商業管理、稅賦與按摩業證照制度及身障者就業促進措施之關連性 ...64 伍、結論...67 一、 關於按摩業之證照制度與行業管理...67 二、 關於視障者從事按摩業之就業促進措施...69 三、 關於商業管理、稅賦與按摩業證照制度及身障者就業促進措施之關連性...72 陸、修法與立法建議...73 一、 就業促進相關法規之修正建議 ...73 二、 按摩相關行業證照與管理制度之立法建議...76 柒、參考文獻...79 捌、附錄...82 一、 第一次焦點問題討論會議記錄—視障按摩(民國 98 年 12 月 25 日) ...82 二、 第二次焦點問題討論會議記錄—整復推拿(民國 99 年 1 月 14 日)...95 三、 第三次焦點問題討論會議記錄—物理治療(民國 99 年 1 月 23 日)...115 四、 第四次焦點問題討論會議記錄—足部反射療法(民國 99 年 1 月 28 日)...130 五、 焦點座談會(視障按摩、傳統整復推拿、足部反射療法)意見比較表 ...143 六、 按摩相關行業管理芻議(第一次綜合座談會報告資料) ...145

(3)

II 七、 第一次綜合座談會(民國 99 年 3 月 5 日) ...148 八、 視障者從事按摩業之職業促進措施法制面(第二次綜合座談會補充資料)... 176 九、 第二次綜合座談會(民國 99 年 4 月 23 日) ...181 十、 第一次機關訪談-衛生署(民國 99 年 4 月 30 日)...203 十一、第二次機關訪談-財政部賦稅署與經濟部商業司(民國 99 年 4 月 30 日)...210 十二、日本視障者從事按摩業之管制與促進... 227 十三、英國視障物理治療師支援性法規之初探...233 十四、大陆盲人按摩业发展与规制简析...242

(4)

III 計畫內容摘要 本計畫係針對法院大法官釋字第六四九號解釋現行身心障礙者權益保障法第四十六條視 障按摩業保護條款違憲,該項法律於民國一百年失效後按摩業將如何管理,從憲法保障職業自 由及其要求國家應扶助身心障礙者自立發展之意旨,提供法制建構之建議。本計畫將先分析何 以現行法制無法真正保障視障者之職業尊嚴與生存權,並就(一)未來按摩業如何定位、(二) 有意從事按摩工作之人民其資格與能力應否由國家以證照來認定、(三)從事按摩工作究竟為 一般營業行為或為專門職業或技術之執行、主管機關為何以及(四)視障者從事按摩業之證照、 執業或營業管理及其主管機關應否作不同於一般按摩業之安排,等法制建構議題加以分析探 討。

(5)

1

壹、計畫背景說明

一、 問題背景暨研究目的 司法院大法官於民國97 年 11 月作成司法院釋字第 649 號解釋,認為身心障礙者保護法第 37 條第 1 項前段規定:「非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業」(即身心障礙者權益保障 法第46 條第 1 項)之規定,與憲法第 7 條平等權、第 15 條工作權及第 23 條比例原則不符, 行之已久的「視障者按摩業保留」即將於三年後失效,此號為從事按摩業的視障者投下一顆震 撼彈。 依據學者王育瑜之研究,台灣視障者從事按摩業,乃是日據時期遺留的傳統,並於民國 56 年制訂之「台灣省按摩業管理規則」(第 2 條)開始,將按摩業設定為視障者的保留性職業, 民國六十九年制訂的殘障福利法,以及陸續修訂的身心障礙者保護法(第 37 條)與身心障礙 者權益保障法(第 46 條)都延續此項規定,賦予其法律基礎。依照上述法律授權制定之資格 認定與管理辦法,視障者欲從事按摩業,必須持有身心障礙手冊,並取得「按摩技術士」之資 格,再由當地主管機關核發按摩職業許可證,始得執業。民國 86 年殘障福利法修正,允許取 得乙級按摩技術士證之視障者,經理療按摩專業訓練領得證書,得從事「理療」按摩,是以從 法規面而言,按摩技術士資格分乙、丙兩級,在此之上尚有理療按摩。所謂「按摩」與「理療 按摩」,依現行「視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法」第 4 條之規定, 前者指運用輕擦、揉捏、指壓、扣打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技,為他人「緩解疲勞」 之行為,後者指運用按摩手技或其輔助工具,為患者「舒緩病痛或維護健康」之按摩行為。然 而「視障者按摩業保留」制度實施迄今,社會觀感上經常將按摩業與特種行業連結在一起,視 障者並未享有其職業尊嚴,封閉的工作環境也未能充分融入社會。究其原因,視障按摩業相關 法規以及適用法規之行政機關並未以視障者的需求為出發點,而將該項法律規定挪為其他管制 目的所用,乃是造成今日視障按摩業者從業困境不容忽視的關鍵因素,大法官於解釋文中即質 疑的:「系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日,仍未能大幅改善視障者之經社地位, 目的與手段間難謂具備實質關聯性」。 由於大法官釋字第649 號已經宣告視障按摩業保留條款違憲,按摩業已非視障者專屬之職 業類別,而是人人均得從事之工作,既有法規命令與解釋令函均將失其依據,日後如何重新建 構法律管制架構,必須分別從更廣泛的「按摩業」以及「從事按摩業的視障者」兩個不同面向 來考量。本計畫著眼於此,希望能夠針對以下幾項基本議題,提供法政策上之建議: (一) 按摩與推拿、指壓等民俗療法應否加以區別?大法官已於釋字第 649 號解釋理由書中 明確指出,現行視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法對於按摩手技之定義 並非明確,導致執行標準不一,使得非視障者從事類似相關工作及行業觸法之可能性大增。易 言之,上開辦法就按摩手技所作之「描述性」定義無法提供清晰的界定標準,未來若有意針對 「按摩業」加以管制,勢必重新檢視按摩之理論基礎,才能釐清該項職業之內涵,進而判斷按 摩是否為醫療行為、按摩與推拿指壓等類似手技如何區分之問題。

(6)

2 (二) 釐清按摩職業之定位與職業內容後,應進一步思考有意從事按摩工作之人民,其資格 與能力應否由國家以「證照」來認定?或者反過來問,證照制度的功能為何?現行法制上,有 專門職業人員與技術士兩種證照制度,其區別何在?證照制度之實施,是否即意味著法律上就 人民從事該項職業設定主觀限制要件,未取得證照者即不得從事該項職業?就按摩業而言,現 行法制針對視障者從事按摩業,已設有乙、丙兩級技術士證照,未取得按摩技術資格之視障者 不得從事按摩業。未來的作法可能有:全面廢止此項技術士執照、全面實施此項技術士執照或 提升為專門職業人員證照。究竟何者為宜,本計畫擬從法制面向提供若干法政策上之建議,並 同時檢討每一種政策變革方案所涉及信賴保護問題。 (三) 上述兩項議題如能獲得澄清,則「按摩業」證照與執業或者營業管理之主管機關應為 衛生署、勞委會抑或經濟部,應可獲得明確的思考方向;再者,按摩之界定標準釐清之後,其 能否納入健保給付項目,及就此所涉及之主管機關,理論上亦可一併獲得澄清。 (四) 大法官於本號解釋中特別強調:「保障視障者之工作權,為特別重要之公共利益,應由 主管機關就適合視障者從事之職業予以訓練輔導、保留適當之就業機會等促進就業之多元手段 採行具體措施,並應對按摩業及相關事務為妥善之管理,兼顧視障與非視障者、消費與供給者 之權益,且注意弱勢保障與市場機制之均衡,以有效促進視障者及其他身心障礙者之就業機 會,踐履憲法扶助弱勢自立發展之意旨、促進實質平等之原則與精神。」對照上述三種證照變 革方案,對於現已從事按摩業或是未來有意從事按摩業之視障者,應如何促進其平等的就業機 會、強化其競爭能力以因應市場機制,視障者從事按摩業之證照或營業管理及其主管機關應否 作不同於一般按摩業之安排,均有待進一步探討。本計畫擬從憲法增修條文第十條第七項責成 國家扶助身心障礙者自立與發展,以及身心障礙者職業促進法制的角度,提供法政策之建議。 二、 研究範疇 按使用按摩手技之行業,不僅有視障按摩業,傳統整復推拿以及近年來盛行之足部反射療 法與美容、美體、美髮等行業,甚至西醫體系下的物理治療,或多或少均使用「輕擦、揉捏、 指壓、扣打、震顫、曲手、運動」等手法。除物理治療師為法律保障之專門職業技術人員外, 實務上明眼人因違反身心障礙者權益保障第 46 條之規定而受罰者多為上述行業之從業人員, 釋字第六四九號解釋之釋憲聲請人即為理髮店業者。 大法官於本號解釋中,一方面指出「鑑於社會之發展,按摩業之需求市場範圍擴大,而依 規定,按摩業之手技甚為廣泛,…系爭規定對非視障者從事按摩業之禁止,其範圍尚非明確, 導致執行標準不一,使得非視障者從事類似相關工作及行業觸法之可能性大增,此有各級行政 法院諸多裁判可稽」,另一方面也強調「按摩業並非僅得由視障者從事,有意從事按摩業者受 相當之訓練並經檢定合格應即有就業之資格」。依上述意旨,未來明眼人應得從事目前視障者 所從事之按摩業,甚至考量按摩業需求市場之擴張,明眼人運用按摩手技從事視障按摩相關之 行業,亦不應再以違法論。

(7)

3 有鑑於此,本計畫之研究範疇將適度延伸至視障按摩相關行業,主要有民俗療法及美容 業,而非僅限於視障者所從事之按摩業。唯有從廣義的按摩市場出發,釐清視障按摩業與相關 行業 – 尤其是民俗療法 – 之區別,同步思考相關行業之管制方式,才能有效辨明狹義之按 摩業之職業範疇及其從業者之訓練與檢定事項(圖一)。應特別說明者,本研究仍以狹義之按 摩業為主要範疇,探討視障者保留取消後之管制問題及視障按摩業者之職業促進措施,民俗療 法之證照制度與管制方式,為延伸範疇而非主要範疇。 圖一:研究範疇說明 三、 研究方法 本計畫為規範性研究,以文獻分析法為主要的研究方法,而文獻分析涵蓋幾個不同面向: 首先,本研究將針對我國法規範作歷史脈絡之分析,分析層面包括憲法、大法官解釋、法律、 法規命令、行政機關所作行政函釋以及司法判決,藉以瞭解受到法律賦予特定職業保障之視障 者,其社經地位卻長期低落的法制面因素為何;其次,本研究亦將蒐集與我國按摩業傳承較為 相關,且受視障按摩業者重視之日本與中國法制,針對這兩國有關按摩師教育養成、職業證照 以及視障按摩師之職業促進措施相關法制加以介紹,作為我國法制建構之參考;此外,在西方 國家,視障者從事物理治療師之工作亦有長遠之歷史,其法制發展歷程特色為從特殊保護到回 歸主流,此部分法制對於我國「理療按摩師」制度之建立,亦有參酌之價值。 視障按摩 推拿整復 美容美體 腳底按摩

(8)

4 除文獻分析法外,本研究亦採取焦點座談方式。由於現實社會中已有諸多團體從事按摩相 關之行業,產生規範需求交錯重疊的現象,本研究於計畫進行前階段針對視障按摩、物理治療、 推拿整復、足部反射療法等相關職業團體進行個別訪談,藉以瞭解相關職業團體對於釋字第六 四九號解釋之看法,及其與視障團體目前從事之按摩業如何界分,針對尚無國家介入管制之各 職業團體,亦將瞭解其有無推行證照之計畫或其他進行社會自我管制之機制。計畫進行中期, 本研究進行兩次綜合座談,邀集上述相關職業團體及專家學者,針對本研究提出之按摩業證照 制度及視障按摩業者職業促進措施之初步規劃,進行討論並交換意見。透過焦點座談方式,希 望能使本研究所提出之法制建議夠更貼近社會現實,並具有滿足未來相關行業完善管制之延展 性。

(9)

5

貳、視障按摩業及相關行業之管理法規範現況

台灣之視障者從事按摩業,始於日治時代。日本盲人傳統職業為按摩與針灸,日治時代台 灣之盲啞學校即教導視障者針灸、電療及按摩術,並發給理療士執照1 ,開啟台灣視障者從事 按摩、針灸等工作之。不過值得注意的是,自日治時代開始,政府即有計畫地引入西方醫療體 系、抑制傳統漢醫與民俗療法,國民政府來台後同樣延續此項政策2 ,我國視障按摩業及相關 民俗療法行業之管理法規現貌,必須放在此項脈絡下加以理解,其中最關鍵的法制背景為民國 56 年醫師法之修正。 一、 民國56 年醫師法之修正及其對按摩相關行業之影響 按我國醫師法於民國 32 年於國民政府制定公布,37 年修正。此項「舊醫師法」第 26 條僅 處罰「醫師未經領有醫師證書或未加入醫師公會而擅自開業」之行為,對於非醫師之行醫行為 (即密醫行為)反而未設有處罰規定3。國民政府遷台後,醫師法於民國56 年首次全面修正, 其第 28 條明文「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者,處一年以上三年以下有期徒刑, 得併科二千元以上五千元以下罰金,其所使用之藥械沒收之」,對於非醫師之醫療行為處以刑 責,而所謂醫師,依該法第二條至第四條之規定,指(西)醫師、中醫師與牙醫師,醫師之執 業要件有三:經醫師考試及格領得醫師證書、向地方政府登錄並加入公會(第1、6、8、9 條)。 而醫師、中醫師與牙醫師之應考資格為大學相關醫學系畢業領有畢業證書者4,換言之,教育 體系、國家考試與執業要件三個環節之配合,奠定了我國醫療行為管制之基本架構。此次修正 對於不屬於前述三類醫師之視障按摩及民俗療法,產生重大而深遠的影響,唯一朝向專業化、 醫療化發展之按摩相關職業,則為西醫體系下之物理治療。 (一) 對於視障按摩業之影響 所謂醫療行為,衛生署向來認為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的, 所為的診察、診斷及治療,或基於診察、診斷結果,以治療為目的,所為的處方、用藥、施術 或處置等行為的全部或一部的總稱5。日治時代以來視障者從事之按摩、針灸與電療,衛生署 認為針灸與電療屬於醫療行為6,在新醫師法之規範下,視障者不具醫師資格自不得為之,盲 校之相關課程也被迫取消;至於按摩行為,則限於對健康常人施作,以體外之刺激使其產生某 1 王育瑜,台灣視障者的職業困境 – 以按摩業為例的分析,國立政治大學社會學研究所碩士論文,1995 年,頁 31-32;邱大昕,被忽略的歷史事實:從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋,社會政策與社會工 作學刊,第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月,頁 60-62。 2 邱大昕,被忽略的歷史事實:從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋,社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月,頁 62-63。 3 參見衛生署網頁(最後造訪日:民國 99 年 3 月 12 日) http://www.doh.gov.tw/CHT2006/DM/DM2_p01.aspx?class_no=25&now_fod_list_no=9009&level_no=2&doc_no=7 005 4 參見考試院依「專執業及技術人員考試法」第五條授權所訂定之「專門職業及技術人員高等考試醫師牙醫師考 試分試考試規則」及「專門職業及技術人員高等考試醫師牙醫師考試分試考試應考資格表」。 5 例如衛生署 83 年 7 月 8 日衛署醫字第 83030737 號函。 6 衛生署 85 年 11 月 22 日衛署醫字第 85062110 號函謂:「…二、本案所稱『電療』,係指將電療儀電源輸出夾, 夾於針灸針上輸入電源,以加強針療效果之醫療行為,應由中醫師親自為之。三、按目前並無中醫師助理之專 業人員制度,未具中醫師資格人員,從事電療及針灸拔針之行為,應依違反醫師法第二十八條規定論處」。

(10)

6 種舒適感之按摩,至於對於病患以按摩方式產生療效之按摩,視障者不具醫師資格,亦不得為 之7 。學者乃以「去醫療化」評價民國56 年醫師法修正對視障按摩業之影響8。總體而言,視障 者從事之按摩,被界定為非醫療性之按摩。 (二) 民俗療法 在新醫師法之規範下,未受正規大學醫學教育、未通過中醫師考試之民俗療法業者,其從 所從事之行業是否將被認定為醫療行為而為法律所禁止,將直接衝擊為數眾多的民俗療法業者 之生計。就此,衛生署對於各種民俗療法之認定並不一致: 1. 衛生署認定接骨為醫療行為,非醫師不得為之9。惟考慮當時已存在已久之國術館業 者,衛生署採取折衷作法,於民國 64 年訂定「國術損傷接骨技術員管理辦法」,允 許接骨技術員於中醫師指示下從事國術損傷接骨整復(第3 條),而接骨技術員指領 有縣市衛生局接骨執照或於民國56 年 6 月 2 日以前取得台灣省國術會會員證者,並 向衛生署登記,領有國術損傷接骨技術員登記證者(第 4 條)。而後衛生署民國 86 年 9 月 9 日衛署醫字第 86051922 號函將其納入健保中醫醫療給付體系。民國 93 年 修正之醫療法第120 條規定:「本法修正施行前領有中央主管機關核發之國術損傷接 骨技術員登記證者繼續有效,其管理辦法由中央主管機關定之」,隨後衛生署於民國 94 年即廢止原國術損傷接骨技術員管理辦法,另定同名之國術損傷接骨技術員管理 辦法,依照新辦法之規定,已不再核發「接骨技術員登記證」,接骨技術員已走入歷 史。 2. 接骨以外之民俗療法,衛生署以公告其「不列入醫療管理行為」之方式,實質上容許 業者繼續從事而不以醫師法處罰之。此項關鍵性函釋為82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號函:「不列入醫療管理之行為如左:(一)未涉及接骨或交付內服藥品, 而以傳統之推拿手法,或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗,對運動跌 打損傷所為之處置行為。(二)未使用儀器,未交付或使用藥品,或未有侵入性,而 以傳統習用方式,對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、刮痧、腳底按摩、收驚、 神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式,對人體疾病所為之處置行為」。此號 函釋作成後,業者即爭取以「傳統整復員」為名,向內政部辦理職業登記10。 3. 依照上述函釋,晚近時興之足部反射療法(即俗稱之腳底按摩)同樣不列入醫療管理 行為,不具醫師資格之業者從事腳底按摩業不生抵觸醫師法之問題。 7 衛生署民國 82 年 1 月 28 日衛署醫字第 8201203 號函謂:「按一般按摩業者 (依殘障福利法規定,須視覺殘障 並經按摩技術士技能檢定合格者,始得從事。) 之作業對象,應是正常人(健康者),以得體外之刺激而產生某 種舒適感;至於以按摩方法為病患治療疾病以求達到某種療效,屬醫學專業技術範疇,應由具有醫學專業訓練 及經受復建訓練之物理治療人員,始得為之」。 8 王育瑜,台灣視障者的職業困境 – 以按摩業為例的分析,國立政治大學社會學研究所碩士論文,1995 年,頁 33-36。 9 衛生署 79 年 8 月 10 日衛署醫字第 893570 號函:「國術館非醫療機構,不得從事接骨等醫療業務行為…」。 10 參見本研究計畫 99 年 1 月 14 日傳統整復推拿師職業工會全國聯合總會訪談紀錄。

(11)

7 (三) 視障按摩與物理治療 按摩之手技不僅為傳統醫療所採用,亦見於西醫體系下之物理治療。我國於民國四〇年代 因小兒麻痺流行,歐美物理治療師來台訓練物理治療人員,醫學院並陸續設立物理治療科系11。 物理治療為衛生署認定之醫療行為12,應由具有醫學專業訓練及受過復健訓練之物理治療人員 為之,民國84 年制定物理治療師法,與醫師同樣成為一項專門職業與技術人員。參照醫師法、 物理治療師法以及衛生署對於醫療行為所作之行政函釋,有醫療效果之按摩僅得由物理治療人 員為之,視障者僅能提供不具療效之一般性按摩。 (四) 小結 在醫師法對於非醫師從事醫療行為採取重罰的前提下,不具醫師或中醫師或物理治療師資 格者僅得從事非醫療行為,而按摩、針灸、電療、接骨、推拿等行為是否為醫療行為,則由衛 生署以行政函釋作通案認定。經衛生署認定為「非」醫療行為者,衛生主管機關即不以醫師法 相繩,其意味著在法律上不具醫師資格之業者得憑藉相關技術營生,但形式上不得對外宣稱具 有任何療效(圖二)。 圖二:衛生署關於醫師法醫療行為之解釋 二、 視障按摩業之管理規範 – 與其他民俗療法之對照比較 屬於醫療行為範疇之行業,法律給予高度規範設定進入醫療相關行業之門檻,包括從業人 員必須通過國家考試,而參加國家考試者有一定之學歷要求,其意味著教育體系設有相關系所 提供養成教育;國家考試及格後必須向主管機關登錄、加入公會始得執業;教育、考試、執業 形成一相互連貫銜接之體系。至於各項不屬於醫療管理行為之按摩相關行業,是否表示業者得 自由從事,不受其他法律之規範?在此法律對於視障按摩業與其他民俗療法採取完全不同的管 制方式。 11 邱大昕,被忽略的歷史事實:從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋,社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月,頁 63。 12 同前衛生署民國 82 年 1 月 28 日衛署醫字第 8201203 號函。 屬於專門職業範疇、受 醫療相關法規保障之 行為  具有醫師、護理 師、物理治療師等 專門職業證照  從事醫療行為或 醫療輔助行為 違反醫師法之行為  非醫師、物理治療 師  從事醫療行為 不違反醫師法之行為  非醫師、物理治療 師  從事不列入醫療 管理之行為

(12)

8 (一) 國家管制之視障按摩業 承前所述,按摩業為大多數視障者賴以維生之行業。在視障按摩去醫療化的同時,民國 56 年的「台灣省按摩業管理規則」也將按摩業設定為視障者的保留性職業(第二條),民國 69 年制訂的殘障福利法,以及陸續修訂的身心障礙者保護法(第37 條)與身心障礙者權益保障 法(第46 條)都延續此項規定。 民國69 年公布的殘障福利法第 19 條規定:「非本法所稱視覺殘障者,不得從事按摩業, 但醫護人員以按摩為病患治療者,不在此限。按摩業管理規則由中央主管機關會同行政院衛生 署定之」,內政部及衛生署據此所訂定之「按摩業管理規則」中,關於按摩的定義為:「輕擦、 揉捏、指壓、扣打、震顫、區手、運動、壓迫及其他特殊手技」,已將按摩的理論脈絡抽離, 只剩一套手技。視障按摩相關法令雖迭經修正,但條文內容及按摩之定義一直沿用迄今13。 依照過去「視覺障礙者從事按摩資格認定與管理辦法」及現行「視覺功能障礙者從事按摩 或理療按摩資格認定及管理辦法」,視障者欲從事按摩業,必須持有身心障礙手冊,並取得「按 摩技術士」之資格,再由當地主管機關核發按摩職業許可證,始得執業。按摩技術士技能檢定, 係由行政院勞工委員會職業訓練局辦理,分為乙、丙兩級14,依照職業訓練法授權之技術士技 能檢定及發證辦法之規定,應考丙級技術士之應考資格僅為國中畢業學歷即可,並無相關專業 學校養成教育之要求(第3 條),但在執業方面,除須取得按摩技術士證外,尚須獲得當地主 管機關核發「按摩執業許可證」始可,就此而言,按摩技術士證不僅為公權力對視障者按摩技 術能力之認定,且為執業之要件之一。 視障按摩雖非醫療行為,亦非專門職業與技術人員,其證照僅為技術士層級,但國家在「執 業」這一端採取較為嚴格的管制,相對地,在「教育」端上卻缺乏完整的養成教育,形成一種 不平衡關係。詳言之,目前視障者若欲從事按摩業,其養成訓練主要有兩大管道15:啟明學校 高職部設有復健按摩科,提供先天失明者相關訓練;台灣盲人重建院等機構接受職訓局委託, 辦理按摩職業重建課程,提供後天失明者約1800 小時訓練課程,此外職訓局尚有 800 至 900 小時為期較短之委託訓練課程;至於大專院校以上則未設有按摩相關科系,僅曾開設過理療學 分班(詳下述)。養成教育這端缺乏大專以上科系配合,無論就視障者個人而言,或就視障按 摩業整體產業而言,實質上阻礙了專業提升的空間。有意精進技術與知識的視障按摩師,除非 能通過大學入學考試進入大學醫學院物理治療系就讀,或赴日攻讀理療學位,否則在我國現行 教育體系、技術士考試與執業規範下,難有突破乙級按摩技術士之進修管道。 13 配合身心障礙者保護法更名為身心障礙者權益保障法,原「視覺障礙者從事按摩資格認定及管理辦法」及「視 覺障礙者從事理療按摩資格認定及管理辦法」均廢止,另訂定「視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定 及管理辦法」,依第 4 條之定義,按摩指「指運用輕擦、揉捏、指壓、扣打、震顫、曲手、運動及其他特殊手 技,為他人緩解疲勞之行為」。 14 參見勞委會職訓局「技術士技能檢定職類分級表」, http://www.labor.gov.tw/level.asp?contentURL=./service/textcontent2.asp&parent=9&rfnbr=32(最後拜訪日 99 年 3 月 14 日)。 15 中華民國按摩業職業工會全國聯合會,提升視障按摩院服務品質規劃案成果報告暨視障按摩業輔導標準書, 2009年,圖 5-1、5-2。

(13)

9 事實上,除了乙、丙級按摩技術士證照外,民國86 年殘障福利法修正,更名為「身心障 礙者保護法」,該法第37 條第 2 項規定:「視覺障礙者經專業訓練並取得資格者,得在固定場 所從事理療按摩工作」,而依該條第3 項授權訂定「視覺障礙者從事理療按摩資格認定及管理 辦法」,取得乙級技術士證並領有按摩技術士執業許可證之視障者,經修習理療按摩相關專業 技術領有證書者,得向地方政府主管機關申請核發「理療按摩許可證明」,於醫療機構從事理 療按摩工作;而為使視障者具備從事理療按摩之能力與機會,該辦法明文教育主管機關應加強 視障者從事理療按摩之養成教育,並得以開設理療按摩班次之方式辦理,各公私立醫療機構得 轉介領有理療按摩許可證明之視障者為其患者提供理療按摩服務,或優先進用之16。理療按摩 之創設,似為視障者開啟漸進納入醫療體系的大門,而實際上僅中山醫大曾短暫開辦過視障理 療按摩學分班17。在專業訓練未能真正落實的情形下,政府又放寬理療按摩證明之認定,得以 報考乙級技術士前之訓練課程時數抵充之,導致於理療層次無法與原有之乙級、丙級技術士明 顯區分,醫院對於視障者能否從事理療亦採取不信任態度18。總體而言,法規上雖以目的區分 一般按摩與理療按摩,前者指運用按摩手技為他人緩僅疲勞之行為,後者指運用按摩手技或其 輔助工具,為患者舒緩病痛或維護健康之按摩行為,但實際上並未真正建立理療按摩制度,乙 級與丙級技術士之「市場價值」亦無明顯區分。 至於按摩業管理之主管機關,依照舊管理辦法,在中央為內政部,在地方為直轄市與縣(市) 政府。97 年最新發布之「視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法」就按摩 技術檢定與執業管理之主管機關作了若干更動(詳見表一),將原先勞委會職訓局主管技術檢 定、內政部主管執業管理之作法,一律改由勞委會為中央主管機關,此項改定似有意變更向來 作法,除去視障按摩業之「福利」性質,而將其直接定性成一項職業。不過值得注意的是,身 心障礙者權益保障法第46 條第 3 項乃是授權中央勞工主管機關會同中央主管機關及「中央衛 生主管機關」會同訂定上述資格認定及管理辦法,立法者將中央衛生主管機關納入,除因視障 按摩師本身必須具備一定之健康條件外(第10 條、第 11 條),可能也考量到理療按摩師得於 醫療機構服務,具有類醫療行為之性質,而未來理療按摩體系能否完整建構,事實上亦將取決 於教育部與衛生署之政策方向。大法官釋字第649 號解釋作成後,衛生署於跨部會小組中表示 「但如確實要協助視障按摩業者朝向醫療人員納入管理,則衛生署仍會朝此方向努力」19,顯 示衛生署向來否定按摩為醫療行為之態度似有鬆動跡象,此項發展值得注意。 16 現行「視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法」亦有相同之規定,其第 5 條規定:「理療按 摩工作者,得在醫療機構從事理療按摩工作」,第 12 條規定:「各公私立醫療機構得轉介領有理療按摩執業許 可證之視覺功能障礙者為其患者提供理療按摩服務,或依本法第三十八條規定進用領有理療按摩執業許可證之 視覺功能障礙者從事理療按摩工作」。 17 教育部訂有「教育部鼓勵大學校院開辦視障理療按摩學分班教學相關設備補助原則」 (民國 92 年 09 月 22 日發布 ),補助經費上限為每班新台幣 250 萬元,以招標方式辦理。 18 中國民國物理治療學會,物理治療視障教育總報告,民國 92 年;本研究計畫 98 年 12 月 25 日視障按摩業工會 全國聯合會訪談林萬成先生之發言紀錄。邱大昕,頁 64-67。 19 行政院社會福利推動委員會「司法院第 649 號解釋案跨部會因應專案小組」99 年 3 月 12 日第六次會議記錄, 頁 1。

(14)

10 表一:視障按摩業保留條款相關子法修正前後比較 法規 一、視覺障礙者從事按摩資格 認定及管理辦法 二、視覺障礙者從事理療按摩 資格認定及管理辦法 視覺功能障礙者從事按摩或理療按 摩資格認定及管理辦法 生效/廢止日期 民國97 年 3 月 5 日廢止 民國97 年 3 月 5 日發布 技術士證核發機關/ 單位 勞委會職訓局 中央主管機關(勞委會) 按摩業管理主管機關 中央:內政部 地方:直轄市或縣(市)政府 中央:勞委會 地方:直轄市或縣(市)政府 辦理執業登記主管機 關 執業所在地之直轄市或縣(市) 政府 執業所在地之直轄市或縣(市)政府 (二) 國家放任未管制之民俗療法 視障按摩以外之其他民俗療法,衛生署向來以 82 年之函釋為基準,認為既不列入醫療管 理行為,只要民俗療法業者未宣稱療效,即放任不作任何管理,且因欠缺法律明確規範,主管 機關不明,勞委會亦未辦理任何技術士檢定。有關證照制度之推動,反而是由傳統整復業者及 足部反射療法業者主動發起,希望由政府依該行業工作內涵,建立完整技術評量標準,將從業 資格、審核、登記及回訓機制一併納入管理20,惟對此政府機關之態度相當消極,僅以相關民 俗療法尚無中央目的事業主管機關納入管理法規,業者可自行執業,無須衛生署核發任何證明 文件,亦無須任何團體核發證明文件回覆21。對此,監察院甫於99 年 3 月 3 日提出糾正案,認 為民俗調理仍屬醫療、健康或衛生之業務範疇,衛生署僅以行政命令將其不列入醫療管理行 為,多年來對於該等行為之品質未予把關,要求行政院應督促衛生署檢討改進。 注意的是,衛生署雖將整復推拿認定為非屬醫療管理行為之範疇,但中醫診所經常聘用推 拿整復師提供求診病患推拿服務,就此,衛生署同樣以 82 年函釋之內容加以解釋演繹:一、 未具中醫師資格人員在中醫醫療院所內執行推拿業務,只要未逾越不列入醫療管理之範圍,得 不受醫師法第 28 條之限制,換言之,衛生主管機關不予處罰;二、此種非由中醫師親自執行 之推拿業務,健保不予給付,換言之,只有中醫師親自為病患推拿,才能申請健保給付22。隨 20 本研究計畫 99 年 1 月 14 日推拿整復師職業工會全國聯合總會訪談紀錄,99 年 1 月 28 日足部反射療法從業人 員訪談記錄。 21 衛生署 87 年 3 月 13 日衛署醫字第 87012079 號函,勞委會中部辦公室 97 年 8 月 21 日覆中華民國足部反射療 法從業人員執業工會聯合會書函。 22 衛生署 86 年 12 月 15 日衛署醫字第 86058443 號函。中醫診所由推拿整復師提供推拿服務既未抵觸醫師法,那 麼西醫診所內可否設立民俗療法推拿部?衛生署民國 98 年 1 月 15 日衛署醫字第 0890000127 號函認為民俗調

(15)

11 後又考量現實需求,放寬健保給付之審查,認為只要「中醫醫療院所之中醫師於診治病人後, 認為施行推拿者,該推拿行為仍應由中醫師為之,但經中醫師執行按法、揉法、擦法、抖法等 推拿手法後,其後續之推拿手法,得由助理人員依在場執行推拿之中醫師指示為之」23,等於 默許由不具中醫師資格的整復推拿員為病患推拿,而中醫師仍得請領健保給付。此項作法行之 多年後,衛生署又於99 年 2 月重申,自 99 年 4 月起,病患至中醫診所作傷科推拿,如非中醫 師全程親自執行,健保一律不予給付,回歸到86 年函釋之基本立場。 監察院對於衛生署之糾正案以及衛生署、健保局對於中醫傷科推拿給付之整頓,究竟對民 俗療法相關行業將產生何種影響?首先,衛生署中醫藥委員會甫於99 年 3 月 31 日召集專家學 者,經討論結果,認為推拿深入骨骼關節部分,建議將推拿視為醫療行為,若係如此,民俗療 法業者未來將不得從事推拿24。此項結論尚待衛生署政策決定,其對於傳統整復推拿師證照制 度之建立,究竟為阻力或助力,值得觀察。 (三) 小結 對照醫師法及相關規範以及主管機關衛生署對於醫療行為與非醫療管理行為之管理,醫療 體系各類醫事人員專業制度之建立已臻健全,執業之各類醫事人員,均須依循醫事學校養成教 育,經專業考試及格,取得各該類醫事人員資格,並依各該醫事專業法規規定,向所在地方政 府衛生主管機關申請核准25,非醫療管理行為除視障按摩業依身權法之規定以技術士證照及執 業許可加以管理外,其餘民俗療法只要未抵觸醫師法第 28 條規定即放任民間業者自行發展, 也欠缺相關學校養成教育之配合。如再進一步對照西醫與中醫體系之醫事人員類別,西醫系統 以醫師為核心,已分殊出藥師、醫檢師、物理治療師等各種不同專業人員、適用不同的醫事專 業法規;相較而言,中醫系統目前僅有中醫師,曾經存在的接骨技術員已經走入歷史,其餘與 中醫密切相關之各種民俗療法或視障按摩未獲國家法律承認為醫事專業人員,除身權法外對視 障按摩從業人員之技術作一定程度之要求外,其餘其民俗療法之管理規範呈現空白狀態(圖 三、圖四)26。 理不屬於醫療行為,即不屬於為醫療管理事項,醫療機構內設立民俗療法推拿部尚無不可。按此,西醫也將搶 食此塊大餅。 23 衛生署 88 年 7 月 29 日衛署醫字第 88037674 號函。 24 聯合報 99 年 4 月 1 日國內要聞,http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT3/5510670.shtml;中國時報 99 年 3 月 31 日社會新聞,http://news.chinatimes.com/society/0,5247,130503x132010033101529,00.html;自由時報 99 年 4 月 1 日生活新聞,http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/apr/1/today-life19.htm(以上網頁最後造訪日:99 年 4 月 2 日)。 25 衛生署 84 年 4 月 12 日衛署醫字第 84011387 號函。 26 衛生署曾委託台北醫學大學針對民俗療法等輔助與替代醫療如何建立管理模式與準則進行研究,該研究建議衛 生醫療管理單位應逐步納管傳統民俗療法,對從業人員應進行資格認證,對其執業範圍應與以管轄,並進一步 建立從業人員的證照制度。參見蔡佩珊等,我國輔助與替代醫療之現況探討、效能與安全性評估及管理模式與 準則建立:以傳統民俗療法為例研究報告,行政院衛生署九十六年度委託科技研究計畫(計畫編號: DOH96-TD-M-113-020),民國 97 年。

(16)

12 圖三:各類醫事人員 圖四:非醫療管理行為之各類按摩相關行業

非醫療管理行為

按摩相關行業 推拿整復、足部反射療法等民 俗療法 無任何法律上管制措施 視障按摩 技術士證照、證照為執業許可 要件

其他行業

醫療行為 主管機關:衛生署 西醫系統之醫事 人員 中醫系統之醫事 人員 藥師、護理師、醫 檢師、職能治療 師…等 物理治療師 醫師、牙醫師 中醫師 接骨技術員(已不 再核發)

(17)

13 三、 視障按摩業與其他相關行業之區分 由於法律將按摩業列為專屬於視障者從事之行業,對於明眼人從事按摩業處以行政罰,因 此視障按摩業究竟如何與其他相關行業區別,乃成為實務上最棘手之問題,它攸關實際上視障 者究竟能夠享有多少專屬的按摩市場,也因此經常引發明眼人與視障者之緊張關係27。 (一) 視障按摩與物理治療之區分 物理治療屬於物理治療師法所保障之醫療行為,民國 69 年剛制定殘障福利法時即已明 文:「非本法所稱之視覺殘障者,不得從事按摩業。但醫護人員以按摩為病患治療者,不在此 限」,此項但書規定將按摩工作開放給有醫療證照的物理治療人員。物理治療師所從事之按摩 行為,不生抵觸身權法之問題;反之,視障者卻不得從事醫療性之按摩,亦不得宣稱其按摩有 任何療效。 (二) 視障按摩與推拿整復、腳底按摩、美容護膚之區分 衛生署 82 年衛署醫字第 82075656 號函將按摩、腳底按摩一併列為非醫療管理行為,由 此引發一項疑義:民俗療法之按摩與身心障礙者保護法所稱之按摩是否同義?為此,衛生署衛 署醫字第86057631 號函作了若干更正:「按本署同意刪除82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號公告不列入醫療管理之行為所使用之『按摩』乙詞,係為避免業者標示『按摩』二字,與『身 心障礙者保護法』所稱『按摩』混淆,而衍生管理上之困擾,惟業者以傳統習用之推拿、腳底 按摩等方式,對人體疾病所為之處置行為,仍屬本署 82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號公告不列入醫療管理之範圍」。言下之意,衛生署認推拿、腳底按摩與身心障礙者保護法規 定之按摩不同,不受後者之規範,明眼人從事傳統推拿整復與腳底按摩等行業並不抵觸身權法 視障按摩保留條款之規定,如此視障者不僅因醫師法之實施,無法再執行醫療性按摩,在一般 按摩市場上,與明眼人也早已處於競爭狀態。 惟執法人員實際稽查發現明眼人從事推拿整復、腳底按摩、美容護膚時,如何認定其是否 抵觸身權法之規定?為此,相關機關曾進行討論協商。大體上而言,各業別係以「目的」及「服 務對象」作為區隔,例如傳統推拿手法、指壓、腳底按摩等,係對運動跌倒損傷及人體疾病所 為之處置行為,身心障礙者保護法所稱之按摩,係針對健康人以體外之刺激而產舒適感,以緩 解疲勞為目的;美容瘦身業之執業範圍受衛生署「瘦身美容業管理規範」,該規範所稱之瘦身 美容藉手藝、機器、用具、用才、化妝品、食品等方式,為保持、改善身體、感觀之健美,所 實施之綜合指導、措施之非醫療行為,瘦身美容之手藝乃將化妝品經手塗抹於外在肌膚,故與 視障按摩業之手技並不相同,稽查時如發現未使用瘦身美容器材,卻有運用手技為消費者服務 之事實者,即應以身權法第98 條規定處罰之28。 27 邱大昕,被忽略的歷史事實:從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋,社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月,頁 68-71。 28 行政院勞委會曾於 97 年 2 月 19 日邀集內政部、衛生署、地方政府及視障團體召開「研商按摩業與其他業別之 定義範疇與區隔」會議,上述認定即摘自議程上勞委會就內政部、衛生署歷來所作之函釋之重點整理。

(18)

14 (三) 因違反身權法視障按摩業保留條款而受處罰之行為 非視障者從事按摩業者,依身心障礙者權益保障法第98 條之規定(即身心障礙者保護法 第65 條),處以新台幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰,於營業場所內發生者,另處負責人或所 有人新台幣二萬元以上十萬元以下罰鍰,並限期令其改善,屆其未改善者,按次處罰。 物理治療、推拿整復與民俗療法、美容瘦身業之從業人員是否應以身權法之規定加以處 罰,已如前述。而實際上依照上述加以處罰的情形,主要與理容業、三溫暖、護膚中心等場所 雇用明眼人提供純按摩或色情按摩有關,惟取締成效並不彰,反而讓按摩業貼上色情行業標 籤,使得視障者被隔離在一個污名化的職業裡29。單從法條結構而言,明眼人從事按摩業,依 照身心障礙者權益保障法之規定予以處罰,並無疑問。但從法秩序主要所欲規範的行為 – 性 行為交易或營業管制而言,身心障礙者權益保障法是否為適當的法律依據,容有討論餘地。 1. 色情按摩之處罰依據 按性交易之處罰,就提供色情按摩服務者而言,刑法並無處罰之規定,而是由社會秩序維 護法第80 條第 1 項第 1 款「意圖得利與人姦、宿」予以規範,惟該條只處罰既遂行為,並無 處罰意圖與人姦宿而未遂之明文,也就是必須發生性行為發生始足當之,若尚未發生性行為則 無法予以處罰30,也因此提供「半套」色情按摩服務者,並無法依社會秩序維護法第80 條第 1 項第 1 款加以處罰,而僅得身心障礙者權益保障法之規定加以處罰。至於經營色情按摩之業 者,可能構成刑法第231 條第 1 項「意圖使男女與他人性交或為猥褻之行為,而引誘、容留或 媒介以營利」或社會秩序維護法第81 條「媒合暗娼賣淫」之行為,究竟二者如何適用?依最 高法院刑事庭會議決議之見解,刑法第231 條第 1 項必須行為人以引誘、容留或媒介之方式, 使人發生性交或猥褻行為之結果為要件,始克成立本罪31,若未發生性行為,則得另依社會秩 序維護法第81 條處罰業者32。 就處罰之輕重而言,刑法第 231 條對業者得處以五年以下有期徒刑,並科十萬元以下罰 金,處罰最重,但須明確舉證發生性交或猥褻之行為,成立較為困難;至於社會秩序維護法之 處罰,無論是對業者或對從事性交易者,僅處以三日以下之拘留或新台幣三萬元以下之罰鍰, 相較而言,身心障礙者權益保障法之罰鍰額度較高,甚至在提供半套服務、未發生性交的情形 下,身心障礙者權益保障法是處罰從事性交易者唯一的法律依據。上述刑法與社會秩序維護法 適用的結果,使得身心障礙者權益保障法在實務上成為取締色情行業的重要處罰依據。 2. 經營登記事項以外業務之處罰依據 除性交易之處罰外,明眼人於理容業、三溫暖、美容護膚等場所提供按摩服務,也可能涉 及公司行號經營登記事項以外業務之管制問題。舊公司法第15 條有「公司不得經營登記範圍 29 王育瑜,台灣視障者的職業困境 – 以按摩業為例的分析,國立政治大學社會學研究所碩士論文,1995 年,頁 40-45。 30 如台灣台北地方法院 97 年店秩字第 7 號裁定、97 年北秩字第 375 號裁定。 31 最高法院 87 年度第 2 次刑事庭會議。 32 如台灣雲林地方法院 97 年六秩字第 7 號裁定、97 年六秩字第 20 號裁定事實所示,業者有當街拉客之行為, 法院即依照社會秩序維護法第 81 條裁定拘留 1 日或罰鍰四千元。

(19)

15 以外之業務」之規定,違者將受刑事處罰;舊商業登記法第8 條及第 33 條規定,經營登記所 營業務以外事項者,設有行政罰之之規定,按摩業依法既專屬保留予視障者,營利事業提供明 眼人之按摩服務,應已抵觸上述商業法令應得據以處罰之。問題是,依照經濟部函釋之見解33, 視障按摩不得登記為經營項目之業務(詳後述),如果公司行號違反規定經營非屬商業性質且 不得登記為經營項目,尚難援引公司法第15 條或商業登記法第 33 條規定予以處罰,而必須另 行依據社會秩序維護法、刑法或身心障礙者權益保障法規定加以處罰。況且民國90 年公司法 修正時將經營公司登記以外業務之處罰規定予以刪除,民國97 年商業登記法修正時同樣也將 登記與管理分開處理,經營登記以外業務之處罰規定亦經刪除。換言之,商業法令已不再處罰 經營登記範圍以外業務之行為,明眼人從事按摩業或業者提供明眼人之按摩服務,如未涉及性 交易,身心障礙者權益保障法是唯一的處罰依據。 四、 視障按摩業之組織 視障按摩工作者無論受雇、合夥或自行執業,目前多依工會法第六條之規定,於直轄市及 各縣市以職業工會方式組織,並成立有按摩工會全國聯合會,同時另有非工會性質之中華視障 經穴按摩推廣協會、中華視障聯盟、愛盲基金會、中華民國視障重建專業發展協會、台北市盲 人福利協進會等團體。職業工會無強制入會之規定,並非所有視障按摩工作者均加入視障按摩 職業工會,與專門職業及技術人員依法均須強制加入公會不同,法律通常賦予後者較多之權 能,如辦理職業訓練或繼續教育課程,甚至賦予律師公會、會計師公會懲戒權限,這是一般職 業工會體質與法律權能上所不及之處。 五、 現行法規評析 以上關於「視障按摩業保留條款」及其罰則之適用結果,凸顯出一項事實,亦即對該項條 文作成最多函釋、直接影響「視障按摩業保留條款」適用範圍、決定其保護範圍之行政機關, 從來不是身心障礙者權益保障法明定之中央主管機關內政部或中央勞工主管機關勞委會,而是 衛生署與經濟部,甚至是警察與簡易法庭。何以致之? (一) 衛生署之權限在於醫療行為之管制,透過「醫療行為」之界定,使得衛生署實質上將 按摩行為去醫療化;同時在身心障礙者權益保障法第 46 條的授權之下,衛生署得與勞委會及 內政部共同訂定視障者從事按摩之資格與管理辦法,以去除理論脈絡的方式定義何謂「按摩」。 為詮釋此項模糊的定義,衛生署更進一步界定按摩與民俗療法之區別,而民俗療法之「傳統整 復」是否納入健保中醫醫療給付範圍,則又間接涉及衛生署之權限範圍。簡言之,視障者所提 供按摩服務,在何種情形下方不致於抵觸醫師法,其他與按摩近似之各項民俗療法是否抵觸身 心障礙者權益保障法之規定,實質上是由衛生署所決定。 (二) 經濟部之權責在於商業行為之管理,警察或法院之權限在於性交易行為與營業之處罰, 與身心障礙者權益保障法「視障按摩業保留」條款本無直接關連,惟當其權限相關之法律規範 不明,或規範有漏洞時,即傾向適用條文構成要件明確、處罰較重之身心障礙者權益保障法第 33 經濟部民國 81 年 5 月 28 日經商字第 207706 號函。

(20)

16 46 條規定,使得該條規定成為管制理容業或色情理容業的替代性依據,保障視障者之工作機 會反而成為其他行業管制的「反射利益」。 (三) 至於中央主管機關內政部以及中央勞工主管機關勞委會,對於衛生署及其他機關對於 該條文之解釋與適用是否妥適,並未加以質疑,亦未積極嘗試主導、整合不同部會之間的歧見, 而是消極地在其他機關所劃定的「視障按摩」框架內,負責視障者按摩能力之檢定、執照之發 放,至多以補助方式,鼓勵示範按摩中心之成立,改變數十年來封閉式、家庭式的傳統經營型 態。

(21)

17

參、按摩業之管制目的、管制方式及其主管機關之界定

一、 序論 (一) 問題之提出 以上之分析已經指出,明眼人從事傳統推拿整復以及腳底按摩等手技工作以作為其職業, 在現行法制上實際上被允許。然而,或許因為這種允許乃是從法制縫隙中勉強地將之與醫療行 為以及按摩行為相區隔出來,遂使得其成為在法制上未被正視的行業。對於這些行業的有意忽 視,結果是一個弔詭的結果:應受到特殊保障之視障者從事按摩業,受到國家的管制;相對地, 明眼人從事(如果不是相同,至少)類似之手技工作,國家反而放任而未予管制。 司法院大法官釋字第649 號解釋宣告按摩業保留予視障者之制度違憲,除了對於視障按摩 業者之工作造成衝擊外,對於按摩相關行業的法制狀況也產生重大影響。既然明眼人從事手技 工作不再有因認定為按摩,而被禁止的危險,則其與視障者從事按摩便可公開放在一個平台上 一併觀察,結果,以上的弔詭狀況便更為明顯。因此,對於按摩相關行業之全面審視便成為必 要。在此所要處理的是按摩相關行業之管制問題。由於原先的狀況是,一部分(按摩業)受到 管制,其他部分則放任,因此一旦放在一起全面觀察,首先便會追問,應該管制或解除管制? 如果要管制,應該作如何之管制?在管制規劃中,視障者工作權之保障應該被考慮到甚麼程 度?這些都是以下將面對之問題。 (二) 研究架構 對於以上所提出之問題,以下首先將說明本計畫所採取之管制理論,以作為分析之基礎。 其中將說明「管制」之概念以及管制哲學。其次,將依據管制理論對於按摩相關行業之管制進 行分析,並提出管制方案上之建議。最後,以所提出之管制方案建議為基礎,本計畫將對於按 摩相關行業之主管機關問題提出建議,並檢討在制度變革過程中,所應考慮之過渡期間問題。 二、 管制理論 (一) 管制之概念 關於「管制」之概念,可以藉由對最典型的管制手段 – 法律 – 之觀察,來加以說明。 法律乃是對於受規範者之直接的命令、禁止或允許,其特色乃是對於受規範者直接,並且以強 制力為後盾地要求其作為或不作為,或允許其為一定行為。從管制的角度來看,也就是管制主 體對於管制客體以一定的管制手段影響其行為。這一個初步的界定有必要進一步說明。34 34

本 文 所 採 的 管 制 概 念 ,係 參 考 : Mayntz, Politische Steuerung und gesellschaftliche Steuerungsprobleme -

Anmerkungen zu einem theoretischen Paradigman, in: Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft, 1987, S. 89 ff.。

(22)

18 1、 管制主體與管制對象 一般提到管制時,常是指國家對於人民所實施之管制措施,也就是以國家為管制主體,而 以人民為管制對象。如果從社會學上之系統理論來看,則管制主體為政治系統,管制對象則為 其他社會次級系統。 系統理論之觀察角度,可以讓對於管制的觀察更為全面。從個人的角度出發,則管制主要 是指對個人行為之管制,亦即管制者經由一定之管制手段影響受管制者之行為,促使其為一定 之行為。系統理論的角度則指出管制並不僅限於個人行為之管制,更是對於系統之管制,亦即 管制者透過管制,希望受管制的系統朝向管制者所希望的方向發展。由於系統乃依其自身之運 作邏輯而運作,且具有運作上之封閉性,因此引起對於管制是否可能之根本性質疑。35 在肯定 管制仍屬可能者,則基於系統運作封閉性之考慮,檢討可能之適切管制手段。 2、 管制目的與管制手段 管制必有其管制目的或目標,為達一定管制目的才會採取管制手段。政治系統以國家名義 而進行管制,以正當化管制所必須之武力行使。在當代憲政主義下之國家理論,國家的存在只 是手段,國家之一切行為都必須是追求一定公益目的之實現。不過,在民主體制下,政治系統 經由民主體制而獲得其作成有拘束力決定之正當性,原則上政治系統可以任意地決定所擬追求 之公益目的。 最傳統的管制手段為法律與金錢,亦即對於受管制者直接命令或禁止,或透過經濟誘因, 而引導其行為。如前所述,基於系統運作之獨立性與封閉性,直接指引受管制者之行為,未必 能適切地達成管制目的。管制手段必須更為多樣而細緻。除了直接之行為管制,也必須考慮正 視系統運作之獨立性與封閉性所採取之管制手段。例如,改變或調整系統運作的周邊條件,以 影響受管制者行為取向,從而影響系統運作的方向;或者利用系統之自我規制而達到管制目 的。在行政法學之討論上,將之稱為「工具化之社會自我規制」或「受管制之社會自我規制」。 36 (二) 管制哲學 本計畫所謂「管制哲學」,係指引導管制決定之基本想法,據此而得以決定是否實施管制, 以及如決定實施管制時,引導管制手段選擇之決定。此一問題主要涉及國家在公共任務(公益) 的實現上,所應扮演的角色。 35

關於政治系統對於其它社會次級系統的管制是否可能之問題,參閱:Wilke, Entzauberung des Staates. Grundlinien

einer systemtheoretischen Argumentation, in: Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft, 1987, S. 285 ff.

36

(23)

19 關於公益的實現上,並非由國家壟斷,而是也可能經由「社會」之自我規制而達成。在此 所謂「社會」,固然可能包括「市場」與「第三部門」這兩種不同的機制,但其相對於「國家」, 都具有經由社會成員之自由活動而實現一定公共利益之意涵。在國家理論上,「國家與市場」 或「國家與社會」這種二元的對比,屢見不鮮。這種對比表達出國家進行管制或放棄管制(或 應進行管制與不應進行管制)之選擇,意即當提到由「市場」或「社會」來實現公共利益,即 意味者國家袖手或應袖手。 然而,將公共任務之實現論述為交給「國家」或交給「市場」(或「社會」),其實簡化了 公共任務的實現形式。在國家理論的討論上,已關注到「國家」與「市場」(或「社會」)之分 工合作關係。在這個分工合作關係中,國家可能在各種層次擔負責任,而不是將一個任務零和 地交給「國家」或「市場」(或「社會」)。如果從國家的管制立場選擇來看,國家可以選擇將 一項公共任務的實現完全交給「市場」(或「社會」),或完全經由國家的管制來實現,也可以 選擇透過與「市場」(或「社會」)的合作來實現。換句話說,國家為實現一定之管制目的,可 以選擇交由社會自我規制而達成、經由國家直接進行管制以達成,以及利用社會自我規制作為 管制手段,亦即透過「工具化之社會自我規制」或「受管制之社會自我規制」來達成管制目的。 三、 按摩相關行業之管制分析 (一) 管制之必要性 關於管制之必要性,所涉及者乃是否要對於按摩相關行業進行管制之問題。在分析管制必 要性之前,以下擬先對於「不(或未)予管制」之概念稍作說明。如前所述,對於傳統整復推 拿,國家乃放任未予管制,因此以下即以其為例來加以說明。 所謂對傳統整復推拿放任而「不(或未)予管制」,並不表示對於整復推拿業務之實施, 法律上之規範完全空白。首先,整復推拿業者仍應受民、刑法之規範,如果整復推拿之實施不 當,使顧客受到傷害,仍有承擔民、刑事責任之問題。換言之,在人類共同生活中,基於秩序 之要求,對於行為之管制不可或缺。在當代之法律體系下,民、刑法大致上可理解為一般性之 行為管制體系,如果國家未基於特殊之考慮而進行特殊的管制,人民之行為至少還是會受到一 般性之行為管制體系所規制。因此,所謂「不(或未)予管制」並不表示法律上之行為規制完 全不存在,而是指國家對於一定之管制對象,並未對於其行為採取一般性行為管制體系以外之 特殊管制措施。 其次,國家對於一定對象放任而「不(或未)予管制」,固然對其並未採取特殊管制措施, 但其仍然可能受到國家對於其他領域之管制所「波及」,從而實際上受到管制。以傳統整復推

(24)

20 拿為例,衛生署 82.11.19 衛署醫字第 82075656 號函將「未涉及接骨或交付內藥品,而以傳統 之推拿方法,……對運動跌打損傷所為之處置行為」以及「未使用儀器,未交付藥品,或未有 侵入性,而以傳統習用方式,對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩…… 等方式,對人體疾病所為之處置行為」定性為「不列入醫療管理之行為」。所謂「不列入醫療 管理之行為」,依衛生署 82.12.30 衛署醫字第 82082498 號函,係指「可由業者自行執行,並 無其他資格之限制,亦不須加入任何團體,業者均可自行執行」,顯示出衛生署對於傳統整復 推拿放任而「不(或未)予管制」之態度。然而,醫療領域乃是受高度管制之領域,未取得合 法醫師資格者,不得擅自執行醫療業務(醫師法第 28 條前段)。傳統整復推拿業者並無醫師資 格,自亦受到此一規定所規範。衛生署 82.11.19 衛署醫字第 82075656 號函,雖容許其以傳統 推拿方法對於運動跌打損傷,以及以傳統習用方式對人體疾病而為處置行為,其實只是「兼顧 現況……之權宜規定」37 ,從而限定其必須「未涉及接骨或交付內藥品」或者「未使用儀器, 未交付藥品,或未有侵入性」,而且其不得為醫療廣告38 。就此而言,傳統整復推拿仍然受到管 制。 歸納以上之說明,我們可以得到兩組管制概念。第一組乃是「一般性之管制」與「特殊之 管制」,前者乃是針對所有國民之管制,後者則是針對特定對象之管制。第二組可稱為「積極 管制」與「消極管制」。前者乃針對特定之管制對象積極地設定行為規範,以國家對一個行業 的管制來說,即包括決定其執業資格、規範其業務範圍內之行為等等管制措施;後者則指並未 針對特定管制對象積極地設定行為規範,但其因受到國家對於其他對象之管制所「波及」,而 在實際上受到之管制。 以上兩組管制概念,對於按摩相關行業管制必要性之檢討有其意義,蓋其釐清了,一般所 謂「不(或未)予管制」,其實並非管制之空白,無論如何最少還是會有一般性之管制與消極 管制。因此,管制必要性之檢討,嚴格而言並非管制有無之選擇,而是不同管制範疇之選擇問 題。以對於按摩相關行業之管制來說,傳統整復推拿與視障按摩目前正好處於不同之管制範 疇:傳統整復推拿受到一般性以及消極(一般性/消極)之管制;視障按摩則受到特殊之積極 (特殊/積極)管制。在大法官釋字第 649 號解釋之後,這種管制範疇之差異顯然應予消除。 問題在於,要選擇哪一個管制範疇,是一般性/消極之管制或特殊/積極之管制?或者有其他之 可能性? 關於按摩相關行業有無管制必要之問題,監察院於 2010 年 3 月 3 日針對衛生署於 1993 年 37 衛生署 86.4.22 衛署醫字第 86017498 號函。 38 衛生署 91.9.23 衛署醫字第 0910062996 號函。

(25)

21 將包括推拿在內之民俗調理行為不列入醫療管理行為,且多年來對於該等行為未作安全及品質 把關,所提出之糾正案,正好對於管制之必要性提出一些正面的理由,而適足以作為檢討之開 端。監察院之糾正案文指出,由於衛生署將民俗調理行為不列入醫療管理,而放任民俗調理從 業人員執業之行為,而產生一些現象: 1) 對於坊間林立之刮痧、推拿、腳底按摩機構家數及從業人員數自未予蒐集資料進行統計分 析,當無法瞭解民俗調理行為於國內實施之現況。 2) 對於民俗調理機構之設立標準、人員訓練均未訂有相關之規範,執業品質參差。 3) 對於業者有無以民俗調理行為之名卻執行實質醫療行為之實,目前未有機制進行主動查 察,僅於發生糾紛後介入處理。 4) 對於坊間民俗調理課程或從業人員資格未予認證或核發證書、證照,坊間團體自行核發之 證明,從醫事法規管理角度而言,尚無具法律效力,惟相關民俗調理團體引用衛生署字號 發給所屬會員證書,亦僅去函內政部予以輔導,或要求相關團體刪除引用字號,卻仍有誤 導民眾之虞。 5) 對於民俗調理行為不承認係醫療行為之原因在於其缺乏科學根據證明具有療效,然多年來 卻未針對其效用及安全性,進行科學實證分析證明,使相關爭議始終未能釐清。 監察院所指出之這些現象,一部分與醫療管制有關。就此,監察院指出:「民俗調理行 為……,依據衛生署 82 年間之公告,亦是對人體疾病所為之處置行為,故各行為之本質仍屬 攸關醫療或健康、衛生之業務範疇,衛生署僅以行政命令即將民俗調理行為視為非醫療行為, 已為不當」。在此,監察院不無認為,民俗調理行為應受醫療管制,而因衛生署 82 年間之公告 不列入醫療管理,而在實務上產生一些不當現象,例如對於業者如有以民俗調理行為之名卻執 行實質醫療行為之實,未有主動查察機制之問題,以及坊間團體自行核發之證明有誤導民眾之 虞的問題。 不過,監察院應該也沒有因為認為民俗調理行為具醫療行為之性質,就認為應禁止不具醫 師資格之業者實施民俗調理行為。此從監察院引述國際間之作法,可以看得出來:「觀諸國際 間近年來對於輔助及替代醫療之管理,非但以實證醫學研究證明其有無療效,且對從業人員教 育訓練課程予以規劃,並由國家實施或委託民間團體辦理考試及建立資格認定標準。」顯然, 監察院並不建議禁止從業人員實施民俗調理行為,而是積極地規劃教育訓練課程,並辦理考試 及建立資格認定標準。由前揭現象 1)、2)、5),也可以看出監察院希望對於民俗調理機構之 設立標準以及人員訓練訂定相關規範,積極地加以管制,以確保執業之品質,從而得蒐集資料 進行統計分析,以瞭解民俗調理行為於國內實施之現況,並從而可能對其效用及安全性,進行 科學實證分析證明。

(26)

22 歸納監察院糾正案文所提出之意見,大致上可以說,對於包括推拿在內之民俗調理行為, 監察院傾向採取特殊/積極之管制。監察院之所以傾向此一立場,本計畫以為,其根本出發點 乃是著眼於民俗調理行為之危險性。於糾正案文中監察院提及,曾函請衛生署提供近年來與民 俗調理行為有關之醫療傷害案件數,且如上所述,監察院相當關心民俗調理行為之安全性可否 獲得證明。甚至,監察院明白要求衛生署,「仍須建立安全及品質之把關機制」。凡此種種都顯 示出監察院清楚問題之癥結在於民俗調理行為之危險性,從而管制之目的主要設定在民俗調理 行為之安全及品質的把關上。 對於一定危險狀況之防範,以避免實害之發生,乃是典型之國家任務,幾乎在大多數之管 制領域,都是其管制目的所在。醫療管理之管制目的亦在此。因此,著眼於民俗調理行為之危 險性而提出管制之主張,應可予以肯定。同樣的考慮也可以適用於按摩相關行業之管制上。不 過,對於管制必要性之問題還須考慮的是,是否民、刑法之一般性行為管制體系就足夠,而無 須由行政機關再作特殊之管制?對於此一問題,癥結點在於,不論民事責任或刑事責任,都是 對於已發生損害之反應,並非針對危險性之預防性管制。如果在經驗上或專門知識上,對於一 定事物之危險性,能有一定程度之確信,則對其採取預防性之管制措施,應屬必要。 (二) 管制手段 管制手段之選擇取向於管制目的。管制之目的在於危險的防範,那麼,就必須清楚掌握危 險源。按摩相關行業乃是在人體上實施一定之手技,大致而言,其危險性乃取決於施作之部位 以及專業知識與技術能力,而這兩者應有其關聯性。亦即施作部位危險性愈高,則專業知識與 技術能力之要求愈高。由於管制之目的乃是要透過對於管制對象行為之管制,以降低危險性, 顯然管制手段乃聚焦在專業知識與技術能力的確保上。以下區分專業知識與技術能力之「取 得」,以及專業知識與技術能力證明兩階段,來說明管制手段之選擇。 1. 專業知識與技術能力之「取得」 專業知識與技術能力之「取得」乃透過學習與練習。換言之,在此所涉及者乃從業人員之 養成問題。 關於從業人員之養成,所要考慮的是,從業人員需要專業知識與技術能力、專業知識與技 術能力之取得來源、以及養成期間的長短。就足部反射療法與傳統整復推拿而言,由於國家本 就未予積極管制,因此關於從業人員專業知識與技術能力之範圍、專業知識與技術能力之取得 來源、以及養成期間的長短等等,國家完全放任不管。目前相關從業人員之養成主要透過師徒 制、私人或職業團體開設之課程。換言之,相關從業人員之養成完全任由社會自我規制,國家

(27)

23 的介入程度,最多就只是對於一些課程予以補助,例如勞委會職訓局補助中華民國傳統整復推 拿師職業工會全國聯合會,開設最低基本 192 個小時的在職訓練班。 與足部反射療法與傳統整復推拿相比較,按摩業從業人員,有較為制度化之養成途徑。目 前既存的視障按摩職業養成機構有台北市立啟明學校、臺中國立啟明學校、財團法人台灣盲人 重建以及財團法人宜蘭縣私立盲人重建中心。大致而言,先天(18 歲之前)失明者,可就讀 啟明學校之復健按摩科而獲得按摩之職業訓練。至於後天(18 歲以後)失明者,於80 年代以 前,均以2 年制方式,以住宿型方式,在盲人重建院內進行視障按摩職業訓練養成課程。近幾 年來,則有勞委會委辦的視障按摩養成訓練課程,在全台灣開設3 個月至 6 個月以技術士考照 為主的社區型短期職訓,內容主要以技術士考照題庫為主。39換言之,相較於國家在足部反射 療法與傳統整復推拿之放任態度,在按摩業則有國家提供之職業養成途徑。值得注意的是,視 障者取得丙級按摩技術士證後,即可申請按摩職業許可證,而進入按摩這個行業。然而,視障 者要取得丙級按摩技術士證,在應考資格上,並無要求其曾接受按摩養成教育,自亦無養成期 間長短之要求。由於視障者接受按摩養成教育之管道有限,國家對於按摩從業人員所應具備之 專業知識與技術能力,實際上是透過其提供之職業養成途徑來管制,而非藉由在資格取得上所 設定之條件。 在從業人員職業養成之管制上,所要考慮的問題是,是否要由國家設立專門之職業養成教 育機構以提供職業養成教育?對此,首須釐清的是,啟明學校所提供者,乃是對於視障者之特 殊教育,並非專門針對按摩之職業養成,其雖設有復健按摩科,但其對於啟明學校之學生而言, 只是選項之一,而且能就讀者也只限於先天失明者,因此其只能發揮部分之按摩職業養成教育 機構之功能。至於盲人重建院與盲人重建中心,並非由國家設立。 從歷史的角度來看,視障按摩之引進本就是鑒於視障者以工作謀生之困難,40 因此由國家 提供視障者按摩職業養成訓練,乃是對於視障者之特殊的職業促進措施。在明眼人則無這一層 考慮。換言之,基於憲法增修條文第 10 條第 7 款所要求,國家應保障身心障礙者「教育訓練 與就業輔導」,「並扶助其自立與發展」,由國家提供視障者按摩職業養成訓練,具有一定程度 之規範上必要性。至於提供的方式,目前除啟明學校外,主要透過委辦的方式,利用民間的力 量來提供。這種方式固然未必會被認為不足以達成憲法增修條文第 10 條第 7 款之要求,但由 國家設立按摩職業養成之專門教育機構,來對於視障者之按摩職業養成教育作較全面規劃與處 39 中華民國按摩業職業工會全國聯合會,「提升視障按摩院服務品質規劃案」成果報告書暨視障按摩業『輔導』 標準書,2009 年,頁 140。 40 關於視障按摩之濫觴,參閱:邱大昕,被忽略的歷史事實:從視障者工作演變看大法官釋字第六四九號解釋, 社會政策與社會工作學刊,第 13 卷第 2 期,2009 年 12 月,頁 59 以下。

數據

Updating...

參考文獻

Updating...