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視障按摩師就業促進措施之合憲性審查 – 以平等原則為中心

本計畫有關按摩業之行業管理與證照制度,以及身心障礙者就業促進措施如何與其搭配銜 接之建議,係依循憲法第7 條平等原則、憲法第 153 條後段「人民之老弱殘廢,國家應予以適 當之扶助與救濟」、增修條文第10 條第項 7 項「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環

121 陳敏,行政法總論,第 5 版,2007 年,頁 538-539。

122 陳敏,行政法總論,第 5 版,2007 年,頁 550。

123 湯德宗,行政程序論,增訂二版,2003 年,頁 159-164。

124 湯德宗,行政程序論,增訂二版,2003 年,頁 247。

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境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與發展」等規定 以及大法官第 649 號解釋之意旨而提出,希望藉由國家給予身心障礙者之教育訓練與就業輔 導,得以實現每一位國民 – 包括身心障礙者 – 均享有工作選擇之自由,確保每位國民享有 透過工作維持生活、發展自我的公平機會。而上述合憲性原則落實到具體之制度建議,仍有幾 點疑義須作進一步說明:

(一)過渡期間之證照制度與就業促進措施

在大法官解釋所定之過渡期間屆滿之後,按摩相關行業之證照與執業許可制度尚未完備之 前,按摩業將成為人人均得選擇之工作。在此過渡期間,如欲繼續維持現行按摩技術士考試與 執業許可制度,將形成視障者從事按摩業必須取得證照、申請執業許可,而非視障者不受任何 限制的現象;另一種可能的作法,則是保留證照考試,但不再限定視障者必須取得技術士資格 始得執業。前者將形成視障者與非視障者之間的差別待遇,後者倘若無就業促進支配套措施,

可能減損視障者接受完整職業訓練、取得技術士資格之意願,其結果可能導致視障按摩師之專 業技能下滑,在市場上更不具競爭力。

為緩和違憲疑義、避免視障者專業能力持續下降,在維持現有證照制度考試的同時,可考 慮以各項就業促進措施作為鼓勵視障者接受職業訓練、通過證照考試、申請執業登記之誘因。

舉例而言,接受按摩職業訓練課程或進修訓練之視障者,政府給予職業訓練生活津貼、學費教 材等各項補助;取得丙級技術士證、辦理執業許可者,得申請個人工作室之創業輔導與職務再 設計補助;政府媒合企業雇用之視障按摩師,至少須具備丙級技術士之資格,或者政府補助身 障福利團體經營按摩院,以其聘用具有丙級技術士證之視障按摩師為要件;取得乙級技術士 證、具有一定工作經驗並參加經營管理課程結業者,得申請開設中型按摩院之創業補助。證照 制度與就業促進措施之配合,不僅在於緩和違憲疑義,亦可同時強化視障按摩師之專業形象,

使其在開放後的按摩市場更具競爭力。

(二)從視障者與非視障者間之公平性問題到身心障礙者彼此之間的公平性問題

視障按摩業保留條款失效後,不僅視障者與明眼人之間有關職業選擇自由,同樣也開啟其 他障別身障者選擇從事按摩業的自由。按摩業開放後,視障者相較於明眼人在資訊取得、程序 參與、養成訓練與就業管道上的弱勢地位,主要透過教育訓練成與就業輔導之協助予以提升,

這部分涉及視障者就業權益事項,在視障按摩業保留條款失效後,亦將回歸身心障礙者權益保 障法之一般規範體系,視障者不再享有優於其他身障者之專屬職業保障。但不可否認地,上述 建議之各階段就業促進措施,仍以「視障者」從事「按摩業」之需求為主要設想對象,換言之,

政策導向上仍具有「鼓勵」「視障者」從事按摩業的性質,相對地,政府對於其他障別身障者 並未有如此明顯之就業導向。此項作法是否形成視障者與其他障別身障者之間的差別待遇?未 來其他障別身障者如果選擇從事按摩業,是否亦能獲得相同程度之就業促進服務?

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按視障者從事按摩或物裡治療等相關工作,並非我國所獨有,除鄰近之日、韓、中等國外,

西方國家如德國、英國等亦同,尤其英國盲人物理治療師之養成制度與就業輔導模式歷史長 久,政府提供給視障者之服務面向與模式相當完整,進而影響澳洲、加拿大、以色列等國,也 陸續引入視障物理治療教育與職業訓練125。而我國視障者目前就業率約為 37 %左右,其中以 從事按摩業比例最高,達34.1%,目前提供給視障者的職業訓練,主要為按摩業與電話服務,

其中前者佔65.2 %126,顯示視障者從事按摩工作的比例還是最高。其原因何在?除法律明文予 以保障外,主要是相較於適於視障者之工作,從事按摩的收入較高,不僅可以維持本身生活,

亦能扶養家庭,除非無障礙環境大幅改善,使視障者得以如常人般從事專門性技術性職業,或 是視障者從事政府所開發新職種,其收入不亞於從事按摩,否則短期間內按摩業可能仍是多數 視障者選擇之工作127

在此事實基礎上,如能針對視障者從事按摩業之需求,將教育訓練、證照考試到就業各階 段的職業重建服務內容進一步具體化,將受雇、自營作業、經營不同規模按摩院所需要的職務 再設計或創業輔導方式予以模組化,甚至透過行政程序以延續性計畫方式推動,應最能落實憲 法第7 條實質平等之精神以及身權法「個別化」職業重建原則,以及大法官解釋「應由主管機 關就適合視障者從事之職業予以訓練輔導、保留適當之就業機會等促進就業之多元手段採行具 體措施」之意旨,而這樣的成果,亦能成為建立其他障別職業重建服務之參考,應無違反平等 原則之疑義。惟應注意者,按摩保留條款失效後,假設其他障別之身障者依其意願及專業評量 結果,認為適合從事按摩業者,基於平等原則,政府自應依其需求給予不亞於視障者之就業促 進協助,甚至需要針對不同障別另行設計不同模組之服務內容,以進一步落實個別化職業重建 原則之要求128。此外應強調者,視障按摩師之就業型態漸趨多元的趨勢下,政府提供之就業輔 導措施不宜僅以身障福利團體為對象,或僅以某種就業或經營型態為限。政府實施職業重建服 務,應尊重身障者選擇就業方式之自由,依其受雇或合夥,經營個人工作室或勞動合作社或各 種規模之按摩院等不同意願,提供相關之就業或創業知識與職務再設計,為其開啟其多元就業 管道為目的。

三、 主管機關

依身心障礙者權益保障法第2 條第 3 項第 4 款規定,有關身心障礙者之職業重建、就業促 進與保障勞動權益與職場安全衛生等相關權益之規劃、推動及監督等事項,以勞工主管機關即 勞委會為目的事業主管機關。而主管機關與目的事業主管機關之間如何配合,依按摩業之主管

125 State of Isreal Ministry of Social Affairs Service for the Blind, Medical Massage – A Profession for Blind and Visually Impaired People in Israel, from:

http://www.molsa.gov.il/NR/rdonlyres/712397EA-C3ED-420F-A686-8231CADA7AD0/407/30.pdf. (最後瀏覽日:

99 年 5 月 14 日)

126 李永昌,從就業發展看視覺障礙者的就業新契機,就業安全半年刊,第 5 卷第 1 期,2006 年 7 月,頁 83-84。

127 李永昌,障礙者工作職類研究,特殊教育與復健學報,2003 年,第 11 期,頁 57-59。

128 在德國,除視障者外,亦有不少聽障者接受訓練成為按摩師。我國按摩業開放後,不僅明眼人,視障以外障 別之身障者亦可從事按摩業,則政府給予身心障礙者從事按摩業的各項協助措施,恐怕不得僅限於視障者,亦 須及於有意從事按摩業之其他障別身障者。

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機關與證照制度分析如下:

(一)保健按摩:本計畫認為按摩業之主管機關應為衛生署,視障者從事保健按摩,從職 業訓練、技術士證照考試到就業促進等階段,則以勞委會為目的事業主管機關。如由國家設立 專門之按摩學校,其課程內容、學制與學歷之授予與無障礙學習環境等,則須由勞委會、衛生 署與教育部共同協力。

(二)理療按摩:本計畫同樣認為理療按摩之主管機關應為衛生署,如理療按摩維持現制 未設有證照,除大學院校開設理療學分班需要教育部之配合與協力外,身心障礙者接受理療訓 練期間與就業階段之各項促進措施,仍以勞委會為目的事業主管機關;如將理療按摩提升為醫 療行為,則有關大專院校相關科系之設立由教育部主管,修業期間、課程內容、實習等事項由 衛生署主管,相關之專門職業與技術人員考試由考試院主管,但身心障礙者在執業階段所需相 關之就業促進措施仍由勞委會主管。