第五節、 日本法 第一項、 法律規定
提及日本在德川時代之前對於自殺或加工自殺之法律評價的文獻並不多，但 可以確定的是，日本沒有像英美或是德國一樣，對於自殺予以宗教上之非難、將 自殺看成殺人之一種，亦即沒有所謂基督教之脈絡。相反地，假若武士在應該自 殺（譬如殉死以示忠節）時卻沒有自殺，會被恥辱地非難。
不過，在明治時代以前之日本，確實有部分地視自殺為違法之見解存在。如 832 年曾禁止僧侶自焚；或 1663 年（江戶時代寬文 3 年）殉死流行之際，幕府 將軍曾經發出殉死之禁令；或曾處罰由於不義行為導致對方殉情之行為（所謂「情 死」）。但請留意文獻上指出這些處罰之理由，並非基督教脈絡下將自殺理解為殺 人（即對生命之犯罪），而是出於失去有能力之武將、新體制之基盤被弱化的危 懼感；喪失作為封建制度基盤的農民；以及維護儒家道德秩序等之考量。
而日本首部西式、體系化之現代刑法，也就是1880 年（明治 13 年）的（舊）
刑法，則是首度全面性地處罰加工自殺，如同日本現行法一般將囑託承諾殺人與 教唆幫助自殺四種行為態樣皆加以處罰63。
61 請參閱：谷直之，前掲注 2，頁 153-‐154。關於替代方案之進一步說明與分析，請參閱：塩谷 毅，前掲注51，頁 219-‐224、236-‐237。
62 請參閱：谷直之，前掲注 2，頁 154。
63 以上關於日本早期觀點之介紹，請參閱：谷直之，前掲注 2，頁 156-‐159。
至於現行法之部分，日本刑法在第26 章「殺人罪章」（殺人の章）中的第
「幫助」、「受其囑託」與「得其承諾」四種；而與德國不同，德國刑法第216 條僅規範「受其囑託」此種行為態樣。
以下為行文方便，如果沒有特別說明的話，使用「參與自殺罪」的用語時係 指日本學說所謂狹義的參與自殺罪，也就是日本刑法第202 條前段，先予說明。
對於要如何區別參與自殺罪與同意殺人罪，一般認為是藉由行為人是否有行 為支配來判斷（或謂直接引起死亡之行為係何人所為），此行為支配即是被認為 具備共同正犯性的基礎。然而，在個案中有時候此界限非常微妙，譬如在行為人 將滲入毒藥的飲料交給被害人由其親自喝下的場合。在日本法上實際發生的案例 則是在三島由紀夫切腹時將其斬首者應如何評價的問題70，雖然東京地方法院在 1972 年（昭和 47 年）4 月 27 日判決斬首者為囑託殺人罪，但不是沒有判決為幫 助自殺罪之可能。
不過，由於日本法不像德國法僅處罰受囑託殺人而不處罰參與自殺，且同意 殺人罪與參與自殺罪的法定刑沒有不同，所以學說上有認為此區別缺乏實益71。
在立法論之部分，學說上有認為此規定方法不無疑問。理由在於，相對於同 意殺人係以行為人基於被害人同意而實行殺害的「殺人」為型態，在參與自殺之 場合，殺害行為係由被害人自身來實行（自殺），行為人只不過是間接地參與自 殺而已。據此，對於生命侵害之影響力有程度上之區別，不得不說兩者之間存在 相當之差距。特別是，幫助自殺不過是在被害人自身主動進行自殺的過程中，援 助不可罰之自殺而已。據此，參與自殺罪（特別是幫助自殺罪），宜檢討將其排 除於刑法犯罪類型之外72。
70 亦即日文所謂「介錯」，此字意思為在本人切腹的同時，將其斬首以幫助其死亡的行為。
71 僅舉數例，請參閱：林幹人，前掲注 68，頁 23-‐24；松原芳博，前掲注 69，頁 74。
72 請參閱：曽根威彦（2001），《刑法学の基礎》，頁 69-‐70，東京：成文堂。
第二項、 指標判決
第一款、 名古屋高等法院昭和 37 年 12 月 22 日判決
日本法上與安樂死議題有關之指標判決，首推1962 年 12 月 22 日的名古屋 高等法院判決。系爭事實為被告之父因為腦溢血而痛苦不堪，被告在其父要求 下、以加入殺蟲劑之牛奶將其父殺害。法院在該判決中首度表示在符合下列六個 要件之情況下，例外容許安樂死：
一、病患罹患從現代醫學知識與技術來看的不治之症，且死期迫切將至；
二、病患痛苦不堪，其程度到了任何人看了都無法忍受之程度；三、專以緩和病 患之痛苦為目的；四、在病患意識清楚，且能表明意思之場合，存在本人真摯之 囑託或承諾；五、原則上，須經由醫師之手為之。在無法透過醫師為之的場合，
須有特別之情事足以肯認無法透過醫師為之；六、此方法在倫理上也被認為為 妥當。
本案被告被認定無法滿足第四至六點要件，故無法阻卻其違法性。法院最終 判處被告囑託殺人罪懲役一年，緩刑三年73。從本判決中可以發現，日本法院與
（後述的）臺灣法院不同，相較於台灣判決謹慎保守地認為安樂死議題應該由立 法權而非司法權處理，日本判決毋寧較為靈活、以帶有「法官造法」意味之方式 創設了得同意之積極直接安樂死的容許要件。
針對此判決，日本學說提出不少檢討。以下簡單說明，例如要件太過嚴格，
在具體個案中沒有容許之可能性、實際適用之情況極其有限74；第五點可能跟醫 師倫理規範衝突，亦即依據Hippocrates 誓言「不得給予致死毒藥」75；第六點要
73 請參閱：名古屋高判昭和 37 年 12 月 22 日高刑集 15 巻 9 号 674 頁。
74 請參閱：川本起久子（2005），〈「尊厳ある死」に関する考察〉，《保健科学研究誌》，2 号，頁26；山口厚（2007），《刑法総論》，2 版，頁 166，東京：有斐閣；松宮孝明（2009），
《刑法総論講義》，4 版，頁 130，東京：成文堂；大谷實（2009），《刑法講義総論》，3 版，
頁271，東京：成文堂。不過，學者山口厚與松宮孝明都指出，在此類判決中法官多判決被告緩
刑、而非實際入監服刑。
75 請參閱：松宮孝明，前掲注 74，頁 130。
件內容不明瞭、且將法與倫理混同是否妥當不無疑問76。就此部分，學者前田雅 英認為應該將第六點解釋為適於緩和痛苦之方法77。
不過，針對不少學說提出的適用困難問題，亦有學說認為從尊重生命尊嚴之 角度，不論如何短暫之生命，皆應予以最大限度之尊重。據此，允許以緩和痛苦 為目的縮短生命之情況，理應屬例外。就此角度而言，實務諸判決（透過嚴格正 當化要件）實際上否認安樂死一事，應屬妥當78。
第二款、 橫濱地方法院平成 7 年 3 月 28 日判決
接下來，作為指標判決的是一般被稱為「東海大學安樂死事件」之1995 年 3 月 28 日橫濱地方法院判決。相較於過往安樂死議題之判決被告都是家族成員，
本案係首度以醫師為被告79。被告在被害人之兒子與媳婦的要求下，注射藥劑將 無意識之癌末被害人殺死，法院最終判處被告普通殺人罪懲役二年，緩刑兩年。
本案在類型上為本文所謂無法表示之積極直接安樂死。
於判決之說理部分，橫濱地方法院將前述名古屋高等法院判決所提出（對於 積極直接安樂死的）六要件修正成四要件：一、病患存在無法忍受之肉體痛苦；
二、死期不可避免且迫切將至；三、盡各種除去與緩和肉體痛苦之方法，而沒有 其他醫療上替代手段；四、病患有明示之意思表示。
對於意思表示須要求到何種程度，法院除了指出在積極直接安樂死之情形，
以明示的意思表示為必要之外，並進一步對非本案情形之其他安樂死類型表示意 見，其認為在間接安樂死之情形，有病患之推定同意即為已足；而在消極安樂死
76 請參閱：山口厚，前掲注 74，頁 166；林幹人，前掲注 68，頁 31；曽根威彦（2008），《刑 法総論》，4 版，頁 128，東京：弘文堂；前田雅英（2011），《刑法総論講義》，5 版，頁 353，
東京：東京大学出版会。
77 請參閱：前田雅英，前掲注 76，頁 353。
78 請參閱：前田雅英，前掲注 76，頁 353。
79 請參閱：中山研一（2000），《安楽死と尊厳死：その展開狀況を追って》，頁 86，東京：
成文堂。
之情形，作為治療行為中止之要件，當死期無法避免之末期病患陷入無回復希望 的治癒不可能狀況，亦得以推定之方式認定要求中止治療行為之意思表示80。
可以發現本判決除了去除倫理性要件之外，亦將痛苦明確限定在肉體痛苦、
而排除精神痛苦之情形。又可能是因為本案行為人本來就是醫師，所以沒有必要 在要件中特別強調「由醫師執行」，然而，觀察第三點即可得知法院仍將行為人 界定為醫師，否則不會有醫療手段之議題。
對於本判決之檢討，學者松宮孝明認為將第一點與第三點搭配來看的話，將 涉及到鎮痛醫療可能性之界線。詳言之，假如藉由鎮痛措施能夠充分地緩和肉體 痛苦的話，則原本的積極直接安樂死就沒有必要了81。