第三節、 本罪之保護法益與處罰基礎 第一項、 概說
接下來，本文欲探討者係加工自殺罪之保護法益與處罰基礎。首先要說明的 是，若以個人之生命法益作為本罪之保護法益，將產生「生命所有權與生命處分 權分離」之現象，亦即作為生命法益所有人卻無法處分自身生命之情形。因此，
在此情況下，本罪保護法益與處罰基礎可能不一致，譬如認為保護法益為生命法 益，但處罰基礎在於同意存在瑕疵之抽象危險（詳後述）的觀點。據此，本節在 名稱上選擇併陳「本罪之保護法益與處罰基礎」，以求周延。
需特別說明的是，本文在編排上於本節著重的是將各種紛雜之觀點予以體系 化之分類28、並賦予其相對應之意義，以期能夠較清晰地觀察比較各種論點之異 同與其相對應之位置。故本文在此處除了涉及到分類上議題的評論分析之外，原 則上不會對各說進行評論與批判；此部分將留在「釋義學之反思與再建構」乙節 再進行處理。
27 請參閱：黃榮堅，前揭註 15，頁 328。
28 嚴格來說，由於不見得所有論者皆是以「保護法益之侵害」作為處罰之正當性基礎，故下述 分類在某些特定情況中可能會有「去脈絡化」之疑慮。不過，為了能夠較全盤性地比較各觀點之 異同，本文最終還是選擇嘗試將各觀點予以分類定位。
第二項、 我國實務觀點
法院在論述上首先將本罪連結到憲法所保障的生存權，接著揭示了「生命絕 對保護原則」。本文認為生命絕對保護原則可以再細分成兩個面向（子原則）來 加以詮釋與說明，第一個面向（姑且稱其為生命等價保護原則）係不區別被保護 對象之個別價值、一律加以保護；第二個面向（姑且稱其為生命不可放棄原則）
係不論被保護者的意願、一律加以保護。判決接著說明：
惟基於「人本身即是目的」、「個人得自主決定關於其自身事務」之憲法上人 性尊嚴之理念，任何人均有生存之權利，亦享有尊嚴死亡之權利，刑法不得為了 落實生命絕對保護之原則，而制定處罰自殺行為之條款。又從立法政策上，此種 理念亦有實際意義：一則因自殺既遂者已無從追訴處罰，再則自殺未遂者原有自 殺之念，再制定處罰條款只是遂行其原意。
法院接著說明在肯認生命絕對保護原則的情況下，自殺不可罰之理由。法院 同樣地訴諸憲法價值，連結到人性尊嚴衍生出來的自主理念，否定對於自殺之處 罰。並退步言之，從刑事政策的角度否定對於自殺者的處罰。判決再接著表示：
至於教唆或幫助他人自殺者，為貫徹「生命絕對保護原則」，則仍有加以處 罰之必要，此即刑法第275 條第 1 項規定：「教唆或幫助他人使之自殺，或受其 囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑」之意旨所在。此種規 定雖與「得承諾者，即非不法侵害」之法諺有所違背，但正足以彰顯：「生命是 一種不得放棄之法益」，即使自己也無權放棄自己生命之法益。
處理完自殺的部分，法院接著說明既然不處罰自殺，為何仍然處罰對其加功 者之理由。於此，法院揭示了本文所謂生命絕對保護原則的第二個面向（生命不 可放棄原則）。判決又接著說：
亦即，即使是被害人囑託或得其承諾而殺之，也不能阻卻行為人加工自殺構 成要件之該當行為之違法性，而只能得到較輕處罰之待遇。易言之，法律根本不 承認法益持有人對自己之生命法益有處分權，就算有「事實上的處分」，該處分 亦屬無效。但所謂的無效，是指行為人不得以之作為阻卻違法之事由，非謂在刑 法上毫無意義。被害人對行為人就其生命法益為侵害之承諾或囑託，是作為殺人
罪構成要件之「減輕構成要件要素」，此觀刑法第275 條第 1 項之罪刑較刑法第 271 條殺人罪之規定明顯減輕自明。
最後，法院否定被害人對於自己之生命法益有處分權。承諾或囑託無法阻卻 違法，僅得作為減輕構成要件要素。至於對於本判決之自殺觀點的進一步評述，
則留待本文「自殺之刑法評價」乙節再加以處理，先予說明。
第三項、 生命法益觀點
第一款、 本罪保護法益為生命法益
如同前述實務見解，絕大多數學說觀點都認為本罪處罰基礎在於侵害被害人 之生命，亦即本罪的保護法益為生命法益。從條文文字與體系解釋之角度來看，
此觀點誠屬合理。蓋法條文字皆指向剝奪被害人之生命；且本罪規定在第22 章 殺人罪章，在本章中不論是第271 條殺人罪、第 272 條殺害直系血親尊親屬罪、
第273 條義憤殺人罪、第 274 條生母殺嬰罪還是第 276 條過失致死罪，一般皆認 為這些條文之保護法益為生命法益31。
第二款、 與被害人同意理論之扞格
然而，同前所述本罪在說理上可能產生與被害人同意理論之扞格。為了調和 與彌補此一論理上之斷裂，學說各自採取不同之說理取徑。簡略來看，有基於各 種理由肯認此處存在生命所有權與生命處分權脫離之現象，故作為生命法益之持 有人仍然無法處分屬於其自身之生命法益；有認為被害人確實有生命處分權，但 效力僅及於本人（所謂違法相對性化之觀點）；有堅守被害人同意理論，故認為 本罪保護者實係不歸屬於被害人之法益；亦有從根本上否定本罪處罰之正當性。
不論如何，本文以下將嘗試分類並個別考察之。
31 僅舉一例，請參閱：盧映潔（2014），《刑法分則新論》，8 版，頁 471，台北：新學林。
第三款、 限制處分生命之理由：不能放棄之生命
第一目、從自主同意角度出發之相關論點
有認為限制被害人處分生命之理由在於確保被害人同意無瑕疵，亦即確保被 害人為自主之同意。此觀點不論在日本還是德國的學說都有人主張，雖然細部看 法略有不同，不過大致都是從此方向出發。而依其各自論述之重點，可以分成著 重評價「當下之同意是否符合自主」，以及將時序拉長、著重評價「長遠來看是 否符合自主」兩大觀點。
一、當下之同意是否符合自主
（一）同意欠缺任意性（不自由）觀點
針對「當下同意」討論是否符合自主之部分，具體反映出來的是系爭同意是 否存在任意性瑕疵，其可再細分幾種觀點。首先來看的是認為放棄生命之同意欠 缺任意性之觀點。例如日本有學說認為，由於自殺僅表面上出於本人之意思，實 際上違反本人本來的意思或真意，故國家應站在監護的角度保護本人之生命32。 此觀點也與所謂自殺學（suicidology）之看法相互呼應，如同美國自殺學會手冊 所表示：大部分的自殺者渴望（desperately）能活著33。
（二）同意瑕疵危險觀點
再來，有觀點則是認為本罪在防止同意出現瑕疵之危險。譬如德國學者 Murmann 認為德國刑法第 216 條係一種抽象危險犯，目的在防止被害人決定具 有瑕疵的危險。詳言之，本罪係自我傷害中強度最為嚴重者（剝奪生命），且委 由他人來實施，故同意之決定具有「瑕疵之表徵」34。此瑕疵無須真實存在，僅
32 不過，文獻在提及此觀點時未標明具體之主張者，請參閱：林幹人（1988），〈自殺関与罪〉，
《法学セミナー》，402 号，頁 108-‐109。
33 請參閱：American Association of Suicidology, “Understandong and Prevention Suicide”
(Washington, DC: pamphlet, n.d.). 轉引自：THOMAS SZASZ, FATAL FREEDOM: THE ETHICS AND POLITICS OF SUICIDE 19, 141 (1999).
34 請參閱：Uwe Munnann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 503. 轉引 自：周漾沂（2013），〈論被害人生命法益處分權之限制－以刑法父權主義批判為中心〉，《臺 北大學法學論叢》，88 期，頁 247-‐248。
存在具有瑕疵之高度風險即為已足。又由於此風險的存在，即便個案中確實存在 沒有瑕疵的同意，也無礙處罰之正當性35。德國學者Tröndle 採取類似的觀點，
其認為在侵害生命之案例，由於被害人已經無法說明死亡時之情況36，要如何證 明（不）存在明示且真摯的同意誠屬困難，故正犯可能透過捏造同意之存在來脫 罪，也就是說在此情況具有此一危險性。據此，基於刑事政策之要求設立本罪37。
在日本亦有學說將本罪定位為抽象危險犯。舉例來說，學者酒井安行認為（日 本）刑法第202 條之處罰基礎在於，死亡之意思表示以及其實行，存在受到他人 傳達放棄生命意思之影響而形成不自由之意思的抽象危險。再者，當此抽象危險 不存在時，應該排除本條之適用38。不過，請留意的是，其同樣也採取生命一身 專屬性之觀點（詳後述），故在本文分類下，其毋寧是採取併用自主概念與生命 特殊性之混合型觀點。
（三）程序法上之推定效果觀點
另外，亦有將本罪解釋成具有程序法上之效果。例如學者秋葉悅子認為，自 我決定權表現在即便從他人來看完全不合理之決定，於不影響到他人之範圍內，
仍為本人之自由，在此意味著將自我決定權置於至高無上之價值。然而，其援引 德國學者Bringewat 之見解，認為基於將自殺當成疾病的精神醫學之研究成果，
難謂自殺係出於冷靜之判斷，由於自殺常常是在精神異常、不具備自我負責之意 思狀態下所作出之決定，故國家基於監護的特別考量，承認一定程度之自我決定 權之退讓。
據此，參與自殺罪之作用在於推定同意不具任意性；反之，若得證明係出於
35 請參閱：Uwe Munnann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 493 ff., 497.
轉引自：周漾沂，前揭註34，頁 247。
36 德國學者 Günther Arzt 同樣強調此點：被害人身為死人，無法反駁行為人的說詞。請參閱：
Günther Arzt, Die Delikte gegen das Leben, ZStW 83 (1971), S. 36 f. 轉引自：周漾沂，前揭註 34，頁 247。
37 請參閱：谷直之，前掲注 17，頁 169。
38 請參閱：酒井安行「自殺関与罪と死の自己決定‧パターナリズム」青山法学論集 42 巻 4 号
（2001 年）69-‐74 頁。轉引自：鈴木晃（2004），〈自殺関与罪の処罰根拠〉，《中亰法學》，
38 巻 3‧4 号，頁 487、493、499。
真正自由、真意之自殺意思時，則評價為阻卻違法。而本罪相對於殺人罪，減輕
真正自由、真意之自殺意思時，則評價為阻卻違法。而本罪相對於殺人罪，減輕