第三節、 法釋義學之反思與再建構 第一項、 概說
接下來，本文將回到刑法釋義學領域，檢視第肆章考察到的諸觀點，在論理 上有無缺漏或值得再更進一步思考之處，也就是檢視對於前述諸觀點之批判與檢 討。此外將嘗試將法學領域以外的社會學領域觀點予以納入。換言之，試圖藉此 為原本的法系統帶來新的刺激，以求法系統作出新的決斷時，或許能有不同面貌。
在處理順序上，本文將先釐清對於諸觀點之批判與質疑，之後再嘗試建構自 身之看法並為最後之決斷作出判斷基礎，先予說明。
101 請參閱：HUBERT L. DREYFUS & PAUL RABINOW, MICHEL FOUCAULT, BEYOND STRUCTURALISM AND HERMENEUTICS 208-‐209 (1983). 補充說明的是，本書係對 Foucault 訪談之事後書面記錄。
第二項、 再探本罪處罰基礎
第一款、 生命法益觀點
第一目、從自主同意角度出發之相關論點
首先，要來檢討者係圍繞自主同意之相關論述。如前所述，其看法可以歸類 成著重評價「當下之同意是否符合自主」，以及將時序拉長、著重評價「長遠來 看是否符合自主」兩大方向。本文就此部分將針對各個細部觀點予以檢討，析述 如下：
一、 同意欠缺任意性（不自由）觀點
針對認為放棄生命的同意欠缺任意性之觀點，存在下列疑慮：首先，雖然有 些自殺確實發生在自殺者處於疾病或是未成熟的精神狀態、或是發生在其被欺罔 或脅迫的場合，然而並不代表不存在無瑕疵之同意，故一概認定所有放棄生命之 同意都存在瑕疵，有失偏頗。
再者，從法條條文（不論是英國法、美國法、德國法、日本法還是臺灣法）
都看不出有將本罪的討論限定在「同意有瑕疵」情形之意思。而且假如個案中被 害人之同意確實存在瑕疵的話，應該是直接以殺人罪來處理，而不是依本罪處罰
102。最後，此觀點無法說明，既然同意不自由，則（相較於殺人罪）減輕之理由 何在。據此，以不論個案情形為何、一律認定同意存在瑕疵為由而加以處罰之觀 點是說不通的。
另外，誠如學者谷直之所提醒，應特別留意此種將自殺看成不自由意思表示 之看法，有其歐陸之特殊歷史脈絡103。如同本文前述考察，將自殺認定為非基於 自由意志將可保全自殺者之遺產以避免被沒收，故家族成員等有誘因為如此之宣 稱。據此，在不同脈絡下是否有援用此觀點之必要，應該有在思考之必要。
102 類似觀點，請參閱：林幹人（1988），〈自殺関与罪〉，《法学セミナー》，402 号，頁 108-‐109；
松原芳博（2011），〈生命に対する罪・その１〉，《法学セミナー》，682 号，頁 75。
103 請參閱：谷直之，前掲注 50，頁 173。
雖然說不可否認有些自殺者確實罹患精神方面之疾病，但如同責任能力一 般，同意能力之問題，係法律上議題、而非事實問題。故縱使以生物學之方法為 基礎（認定精神疾病），仍然有待法律上之判斷，亦即並非罹患何種精神疾病就 必然欠缺同意能力；換言之，解釋與適用法律（有無同意能力）係專屬於法官之 職權，為規範性議題，精神疾病此類心理事實只是判斷之素材而已104。據此，萬 萬不可直接將精神疾病與欠缺同意能力劃上等號。從這個角度來看，同意不自由 觀點在論理上有不少忽略之處。
二、 同意瑕疵危險觀點
既然無法一律認定存在瑕疵，接下來的問題是，那如果處罰基礎在於同意瑕 疵之可能性呢？此即防止同意出現瑕疵危險之觀點。由於存在瑕疵與否屬於證明 層次之議題，如果只是為了克服此證明困難而一律加以處罰所有加工自殺行為，
則本罪就不是處罰對於生命的侵害，而是處罰對於生命侵害的嫌疑105。又在此論 點下，某程度上亦是法益抽象化與稀薄化之問題。
再者，此類將本罪看作抽象危險犯、視被害人同意存在瑕疵之抽象危險的觀 點，可能混淆了不同危險犯以及各自之理論定位。詳言之，學者李茂生指出在個 人法益犯罪中承認抽象或具體危險概念，是一種廣泛的誤解。不論是抽象危險犯 還是具體危險犯，危險的發生對象都是不特定人或特定多數人，而非某特定個 人。也就是說，危險犯已經預定了並非以特定單獨的個人為法益主體。因此，危 險犯的觀念只能存活在侵害超個人（國家或社會）法益的犯罪中，至於侵害個人 法益的犯罪，屬性上便不可能是抽象或具體危險犯106。
基於上述考量，同意瑕疵（抽象）危險觀點應該亦不可採。
104 請參閱：谷直之，前掲注 50，頁 173；黃榮堅（2012），《基礎刑法學（下）》，4 版，頁 642-‐645，台北：元照。。
105 請參閱：周漾沂（2013），〈論被害人生命法益處分權之限制－以刑法父權主義批判為中心〉，
《臺北大學法學論叢》，88 期，頁 249。
106 請參閱：李茂生（2012），〈論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念（下）─兼評最高法院 99 年度台上字第 3048 號判決〉，《法令月刊》，63 卷 3 期，頁 197-‐198。
三、 程序法上之推定效果觀點
至於針對「推定不具任意性之見解」，某程度可以看成是同意欠缺任意性（不 自由）觀點更細緻之修正版，由「一律擬制瑕疵」修正成「推定瑕疵」，蓋其基 本上係立基於同樣的出發點。據此，對於同意不自由觀點之批評，在略加修改後 亦可以用來評論此觀點。譬如從法條文字看不出此觀點之意思、若真有瑕疵應該 是以殺人罪來處理107、與歐陸脈絡之密切關連性、精神疾病不必然等同於同意能 力等批評。
除此之外，此觀點尚有將同意存在與否真偽不明時之不利益科予當事人的問 題，此作法等於是承認古代的「嫌疑刑108」。換句話說，若採取此解釋，則本罪 在立法正當性上恐怕有違反法治國無罪推定原則之疑慮。
再者，此觀點自身在說理上可能存在矛盾。學者上田健二批評，在此見解下，
本罪之減輕依據係生命法益之法益主體主觀上放棄其生命，此點與該見解之前提
（預設自殺為不自由；否定自我決定）難道沒有矛盾嗎109？ 四、 長遠規劃性自主觀點
至於針對所謂確保當事人之決定符合未來長遠規劃性自主觀點，誠如學者谷 直之所言，如果說真的要貫徹自主概念的話，重要的應該並不是將來自主可能 性，而是當下之自我決定；且重點應該在於自主決定「本身」之價值，而非自主 決定「內容」之價值110。
107 不少學說都是從此角度批判此觀點，僅舉一例，請參閱：曽根威彦（2001），《刑法学の基 礎》，頁55，東京：成文堂。
108 所謂「嫌疑刑」係指即便欠缺充分證據以證明犯罪，仍然科予處罰較輕之刑罰，而不是予以
無罪判決。許多學說都是從此角度批評推定欠缺任意性觀點，請參閱：谷直之，前掲注50，頁
171；松原芳博，前掲注 102，頁 75；鈴木晃（2004），〈自殺関与罪の処罰根拠〉，《中亰法 學》，38 巻 3‧4 号，頁 487；塩谷毅（2004），《被害者の承諾と自己答責性》，頁 101，東 京：法律文化。
109 請參閱：上田健二「刑事法学の動き」法律時報 64 巻 5 号（1992 年）102 頁。轉引自：鈴木 晃，前掲注108，頁 486、499。
110 請參閱：谷直之，前掲注 50，頁 173。
換句話說，此種預設繼續活下來將符合當事人自主地長遠規劃之想法，很難 說沒有跟自主（自我決定）概念之核心內涵相衝突。詳言之，此處對於當事人未 來、乃至於長期會作出何種決定之想像，不啻是以多數人在大部分情況下之偏好 架空當事人現下確實存在之自我決定。此種由他人來決定之（未來的）自我決定，
恐怕很難被理解為自主概念。
據此，與其依然堅持長遠規劃性自主觀點係自主概念，還不如直接明白地承 認此觀點其實與實質自主概念無涉，而是基於其他理由予以干涉，在說理上或許 反而更為一貫。
五、 避免倉促決定觀點
首先，關於其論據之前提，也就是放棄生命之決定係出於倉促，文獻上有不 同看法。譬如學者上田健二認為，自殺通常來說大多是經過長期熟慮下的結果；
即便在所謂衝動自殺的場合，也是經由長時間內心潛在葛藤積累所誘發出來的表 現111。
再者，即便前提成立，不論是我國還是英美德日等國之條文，都看不出立法 者在設計本罪要件時存在有此類避免倉促決定觀點之思考。詳言之，如果此觀點 確實係本罪之處罰基礎，則理論一貫的話，只要被害人放棄生命法益之決定是出 於深思熟慮之決定，即欠缺處罰之理由。然而，從現行法條文來看，顯然不是採 取此觀點，而是不論具體情況如何一律加以處罰112。
據此，在我國現行法下要採取此觀點，恐怕有困難。
111 請參閱：上田健二（2002），〈自殺―違法か、適法か、それとも何か〉，氏著，《生命の
刑法学：中絶‧安楽死‧自死の權利と法理論》，頁369，東京：ミネルヴァ書房。不過，請留
意嚴格來說，此看法在作者的文脈中並非針對「避免倉促決定觀點」所為之批評，換言之，學者 上田健二不是為了反駁「避免倉促決定觀點」才提出此看法。然而縱或是如此，應該無礙此看法 作為「避免倉促決定觀點」前提之不同意見，蓋在此看法下，放棄生命之決定的確很難說是出於 倉促之決定。
112 相同見解，請參閱：周漾沂，前揭註 105，頁 246。
六、 小結：權力視角下之家父長主義
又如同第肆章所述，上述諸觀點與（後述）強調生命一次性、生命不可回復 性、自我決定權濫用等觀點都可以歸類為出於家父長主義之思考。雖然有認為對 於生命此一重大法益，刑法從家父長主義之角度來介入排除他人之參與是十分合 理的113；然而，亦有認為從尊重個人尊嚴、自我決定權之視角來看，援用家父長 主義一事恐怕令人有疑慮。
詳言之，人並非完全理性、合理之存在，而是縱使痛苦、挫折也要追求幸福 之自主存在。在那樣子不完全性的前提下，尊重個人自主決定、尊重其生存方式
詳言之，人並非完全理性、合理之存在，而是縱使痛苦、挫折也要追求幸福 之自主存在。在那樣子不完全性的前提下，尊重個人自主決定、尊重其生存方式