第三章 CRPD 與歐洲人權公約
第一節 歐洲理事會對身心障礙者法律能力之建議
壹、部長委員會 1999 年第 4 號建議
一、實體原則
歐洲理事會部長委員會 1999 年第 4 號建議－關於成年失去辨識能力者之法律 保護原則（本文以下簡稱為 R(99)4 號建議），261為歐理會成員國限制障礙者法律能 力時提供法律制定之標準。其首先在實體上列出十大原則：（1）尊重人權，所有保 護措施必須尊重人權與基本自由。（2）彈性原則（Flexibility in Legal Response），
所有保護措施應對應到障礙之程度與狀況，並能適用於緊急情況。保護措施應簡單 且便宜，且不限於對法律能力之限制，也應包括不須經代理人之指定始得從事之行 為，262也應包括僅針對特定法律行為為限制之類型。263由受監護人與監護人共同決 定，以及由數名監護人共同監護之情形也應考量在內；也應注意到，並非所有的監 護人皆有能力處理各種不同種類之監護事務，由複數監護人專責其擅長之領域，此 更加能保護本人利益。264保護措施也應考量到有能力之人對於日後意思能力之喪 失為預先安排之需求。也應考量到包括次要或涉及健康或個人福祉之日常決定，法 律仍應賦予本人之親屬、同居人或好朋友決定權能，而非僅從司法或行政措施加以
261 全文請參閱部長委員會網站，https：//search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx？ObjectId=0900 0016805e303c （最後瀏覽日：2017 年 3 月 17 日）。
262 這項原則因此也與後面介紹的「最大保留原則」相呼應，在沒有涉入法律協議之風險時，也就 是當障礙者處於一種被動的情況時，便沒有必要限制其法律能力；反之，如障礙者作為積極的行動 者，而有招致風險之虞時，應考慮對法律能力為限制。參閱，Council of Europe Committee of Ministers, Explanatory Memorandum: Recommendation Rec(99)4 on the Committee of Ministers to Member States on Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults, para. 30 (1999).
263 Id. at para. 31.
264 Id. at para. 32.
控制。這也會跟後面所介紹之必要原則與補充性原則相關，蓋如果能從親屬或朋友 之輔助體系中獲得所需之協助，則沒有必要採取正式之限制措施。但此種權利也要 謹慎限制與控制。265（3）能力之最大保留原則（Maximum Preservation of Capacity）， 法律框架應盡可能承認不同程度之意思能力，且認知到此能力會隨著時間有所改 變。據此任何保護措施不得自動的完全剝奪法律能力，僅能於必要範圍內限制之。
在其能做出決定之前提下，不得自動剝奪投票權、醫療自主權與其他涉及個人事務
（如結婚）之決定，這類決定應取決於行為當下的能力，能力的評估也只是限定於 特定種類或行為，而非對能力之概括評估。266也應考量在監護人同意下，受監護人 得被允許從事之法律行為，267但日常生活之交易在可能之範圍內，受監護人仍有法 律能力。（4）公開（Publicity），應考量公開保護措施對受監護人與第三人所造成之 不利益。受監護人容易因監護而受到汙名，但對於利害關係人，甚至是受監護人本 人之利益，使監護命令有限度的公告周知，往往才能成就這套制度所欲達成之目 的。應讓潛在利害關係人能對當事人之監護狀態為調查，應屬對當事人衝擊較小之 方式。268（5）必要原則與補充性原則（Necessity and Subsidiarity，此二原則也被稱 為最小干預原則），除非考量到受監護人之狀況及需求之必要，否則不得對成年人 設置保護措施，且應得到受監護人充分且自由之同意。但如果在受監護人之充分同 意下，仍能採用非必要之保護措施，例如處於早期失智症之人，為後續可得預見之 意思能力喪失之風險，縱使逾越其必要程度，仍應優先尊重當人之意思自主權。必 要原則所指涉之內容，指保護受監護人之利益與福祉免於危害或不利益。269在決定 保護措施之必要性時，應注意到其他可行之非正式措施與家庭成員、主管機關或他 人所得提供之輔助，如非正式之輔助措施即能達成監護目的，則應優先適用之。270
265 Id. at para. 34.
266 Id. at para. 35.
267 原則上監護人應盡可能促使受監護人參與保護措施下之決定。Id. at para. 36.
268 Id. at para. 37.
269 Id. at para. 39.
270 Id. at para. 38.
第三章 CRPD 與歐洲人權公約
（6）比例原則（Proportionality），保護措施與本人意思能力之程度間應合乎比例，
且密切符合（tailored to）本人之狀況與需求。保護措施在合乎目的之前提下，應採 取最小之限制手段。（7）公平且有效之程序（Procedural Fairness and Efficiency），
271且程序應設置個人權利之保護機制並避免濫用。在解釋上也不得以詞害意，避免 保護機制以保護為名，而實際卻侵害受監護人之權利與自由。272（8）利益優先原 則（Paramountcy of Interests and Welfare of Person Concerned），在設置保護機制時，
應優先考量受監護人之利益與福祉。273在決定監護人選時，此項原則也有適用，也 就是應優先選任最適於保護其利益與福祉之人。274受監護人之財產應為其利益與 福祉而使用。（9）尊重意願（Respect for Wishes and Feelings of Person Concerned）， 保護措施應盡可能確認受監護人過去與現在之期望，並給予適當（due）之尊重。
275同時也應盡可能給與受監護人在做出重大決定時充分之資訊，以便利其意願之 表達。（10）諮詢（Consultation），在設置保護機制時，在合理且可行之範圍內，應 諮詢已知之利害關係人，如代理人或親屬。
二、程序原則
除前述實體原則外，本號建議亦提供保護措施程序上應注意之原則：（11）訴 訟程序之開啟，應盡可能確保多數人在必要時得聲請之，這包括公務員、個人、法
271 此項原則也意指，在訴訟程序中應提供充足之調查與評估程序，這也與後面所介紹之程序原則
（特別是第（12）號原則）有關。Id. at para. 40.
272 Id. at para. 41.
273 當然其他人的利益也應一併考量，此項原則之重點毋寧在於強調受監護人利益之優先性。Id. at para. 42.
274 同時也要參照第（9）號原則，受監護人對於監護人選之偏好應受尊重。Id. at para. 45.
275 在無法確認受監護人之意願時，要使監護人依照受監護人之利益或期望做出決定是有困難的，
蓋二者存在潛在衝突，一味以受監護人之期望為準，其結果可能令人無法解受。因此如要以受監護 人先前之想法完全拘束監護人職權之行使，可能會有問題。故本原則僅要求對受監護人之意願、感 受予以適當（due）尊重，並容許部份之裁量。Id. at para. 47.
院或其他主管機關。276對於影響受監護人法律能力、權利或利益之保護措施，應立 即以其通曉之方式為程序開啟之告知。（12）調查與評估，對於應受監護人之身體 狀況應有充足之調查與評估程序。除非法院親自接觸本人或對其身體狀況有所確 信，或至少經由一位專家之書面報告，否則不得對其法律能力為限制。（13）對於 可能影響受監護人法律能力之訴訟程序，應確保其聽審權（Right to Be Heard in Person）。但也須考量到具體個案中當事人無法參與法庭程序的情形，例如因精神 障礙或其他身體因素而無法表達意見，此時應藉由代理制度確保此項權利之實現，
同時也應參考 ECHR 第 6 條公平訴訟程序及 ECtHR 之相關判決。277（14）期間、
檢討與上訴。保護措施在可能與適當之範圍內，應設有期限並定期檢討。278如情況 有所變更，亦應檢討保護措施，如當初設置之條件日後不存在，則應終止之。279受 監護人有上訴權。（15）緊急狀況之處置，在緊急狀態下如有暫時性措施之必要，
前述程序原則仍應視狀況盡可能遵守。（16）對於保護措施之運作與代理人之決策，
應能充分掌控。但也必須考量控制之手段不得過度，以免保護目的無法成就。280
（17）對於代理人與輔助措施，應提供充足與適格之人選與訓練機制。
三、R(99)4 與 CRPD 之比較
由前述建議可以得知，歐理會並不支持對障礙者剝奪法律能力之制度，僅容許 對法律能力為必要之限制。而代理人也被容許有限度地為受監護人之利益為決定，
因此本號建議在分類光譜上應歸屬於替代決定制而非輔助決定制。儘管未必完全 符合 CRPD 對於輔助決定制之要求，R(99)4 仍有相當之可看性，蓋其要求監護制
276 這一方面也是與「公平且有效之程序」原則相呼應，使有權聲請監護之人，不再只限於本人之 利害關係人，以提升程序效能。Id. at para. 51.
277 Id. at para. 55.
278 但如果受監護人已處於無法治癒之情況時，例如重度失智症，不定期限之監護仍應在考量之列。
如為短期監護，則亦無定期檢討之必要。Id. at para. 56.
279 情況的改變也包括受監護人身體狀況以外之情形，例如繼承遺產或居住地點之變更，也是本建 議所認知足以構成對監護命令為檢討之事由。Id. at para. 57.
280 Id. at para. 60.
第三章 CRPD 與歐洲人權公約
度應符合比例原則與最小限制原則，使得監護措施不致於過度限制受監護人之法 律能力，能夠盡可能符合其身體機能之狀況。其次，本號建議對法律能力之限制模 型，依據 CRPD 委員會第 1 號一般性意見之歸納，應屬於「機能方法」281，也就 是考量障礙者決策能力之「不足」程度而對法律能力加以限制。282本號建議也明確 拒絕對法律能力之「概括限制」，這從最大保留原則要求不得逕由保護措施直接連 結到對投票權、醫療自主權等個人事務之法律能力之剝奪便可得知，這也能在比例 原則之概念下加以理解。
關於受監護人意願之詮釋，可以發現本號建議也是採取 CRPD 所反對之「當 事人最佳利益」模式，第（9）原則強調對本人意願之「適當」尊重，僅在適當之 範圍內尊重其先前意願。換言之，在極度與本人利益相衝突之情形，最佳利益仍應 優先於本人意願。
然而，也有論者認為，從第（5）號補充性原則要求設置保護措施時應考量其
然而，也有論者認為，從第（5）號補充性原則要求設置保護措施時應考量其