第二章 死刑的面向
第三節 死刑的存廢
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在修復式司法的概念下，對於修復加害人與被害人雙方的關係，有相當的期許，
不過不能夠有任何強制因素介入，也不能苛求被害人透過這樣的機制，必然寬恕 加害人，畢竟被害人面對加害人的態度不一，原諒與否，是其自由的選擇，應受 到尊重46。加害人在犯罪後的態度，懺悔與否，得列入法官斟酌刑期的考量；而 犯罪行為人與被害人之關係也列入科刑審酌的因素47。然而，不論修復式司法的 理念能否落實，被害人與加害人的對立關係能否和緩48，基於人道關懷，應強化 對處於弱勢的犯罪被害人的保護，同時無損於對犯罪人人權的維護，給予其更生 及回歸社會的機會。
第三節 死刑的存廢
死刑之存在，歷史久遠，在原始社會中為一常用的刑罰。時至今日，已廢除 死刑的國家，除有少數恢復死刑的訴求外，已少有爭議；然而在死刑尚存的國家，
依舊爭論不休。即使廢除死刑已是國際趨勢，但往往在社會發生重大犯罪事件
46 被害人選擇面對加害人及死刑的態度不一，美國的謀殺被害人家庭和解團體(Murder Victims’
Families for Reconciliation, MVFR)則強力主張廢除死刑。該團體由謀殺被害人的家庭成員及 被國家執行死刑的犯人家庭成員所組成，其反對死刑的宗旨，不僅在於死刑影響死刑犯，而 是在於死刑影響社會中的群體，其廢死核心思想植根於失去的直接經驗，且拒絕要求更多的 殺人，執行死刑並不能幫助其痊癒，報復也非根本解決之道，必須破除暴力的惡性循環，而 非製造更多死亡及悲傷的家庭，也呼籲勿以其名行刑。Ibid.35, pp.343-344.
47 參考我國刑法第 57 條規定。
48 美國明尼蘇達大學修復式司法及和好中心所做的研究顯示，加害人與被害人的對話和解經驗 對於雙方的影響，普遍是正面而有幫助的，且有助於雙方共同尋求真正的正義，同時帶給犯 罪被害人真正的療癒及對加害人真正的信任。當然加害人被害人和解/對話(VOM/D) 的 方式，未必能滿足所有被害人或其家庭的需要。雖有負面評價，不過美國至少有十三州允許 被害人家庭見證死刑的執行(人數、年齡及身份之規定不一)，藉此提供被害人家庭及朋友一 個「終結」的機會。Ibid.35, pp.350-353。但見證死刑執行在情緒上的代價可能很沈重，已 有出現短期壓力症狀，包括哭泣、倦怠，注意力不集中及作惡夢等。參閱 Mark Costanzo, “Is the Death Penalty Inhumane?”in Just Revenge : Costs and consequences of the death penalty，
New York : St. Martin's Press, 1997, p.56.
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時，很容易再引發熱烈的討論。
十八世紀的法國政治思想家盧梭(Jean-Jacques Rousseau, 1712-1778)從社會 契約論(Du contrat social)的觀點，討論死刑存在的正當性，從而肯定死刑存在的 價值。他認為社會契約的目的在於保護締約人，但目的與手段須兼顧，甚至包括 具有風險或損失的手段。欲犧牲他人而保存自己性命者，必要時，也須為他人奉 獻自己的生命。因為生命並非僅是大自然的恩惠（un bienfait de la nature），更是 國家有條件的贈與（un don conditionnel de l’Etat）。正是在有條件的情況下，每 個人才能生活在安全的社會中。同樣的，為了不成為謀殺案的受害者，人們同意 若成為謀殺者時，願意被處死。 (C’est pour n’être pas la victime d’un assassin que l’on consent à mourir si on le devient. )49，以確保社會中每個人自身的安全。
啟蒙時期，因受到人本思想的啟發及人權理念的提升，進而在法律上，對於 君權專橫的反動，逐漸出現檢討死刑的見解50。義大利人貝加利亞於 1764 年間 開始批評當時的刑事法制，他質疑「誰可以賦予人類殘殺同胞的權利」？以及死 刑的有用性與刑罰的正當性。「死刑是殘虐行為的範本」難道法律被允許增加野 蠻的行為？體現公共意志的法律憎惡並懲罰謀殺行為，卻逕行為殺人行為；阻止 公民殺人，卻安排一公共的殺人犯，其間的荒謬顯而易見51。
時至今日，就死刑之存廢討論的觀點依然眾多，以下分別從 1.刑罰、2.人道
49 Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), Du contrat social ; écrits politiques, éd. publiée sous la dir. de Bernard Gagnebin et Marcel Raymond, avec la collab. de François Bouchardy ... [et al.] Paris : Gallimard, 1996, 1964, p.376.
50 伏爾泰(Voltiare, 1694-1778)曾認為罪犯若被判終生服勞役，對國家尚有貢獻，若被處死，其死 亡僅對國家支薪給公開殺人的劊子手有利；而強制工作，可使罪犯變成誠實的人。另外習於 判處死刑的人並非生來當司法官，其本質上應該適合當劊子手。參閱 Sandrine Costa, La peine de mort : De Voltaire à Badinter, Paris, Flammarion, 2001, pp.37-39.
51 貝加利亞（Cesare Beccaria）著，李茂生譯，《犯罪與刑罰》（Dei delitti e delle pene）, 台北:
協志工業，1993，p.77。
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及 3.司法的觀點來探討死刑的存廢。
1.從刑罰的觀點
贊成死刑者，多半立基於報應及殺雞儆猴，預防犯罪的論點。目的在於滿足 社會的復仇與懲罰心理，以及企圖透過嚴厲的極刑懲罰，威嚇潛在的犯罪者，而 抑制犯罪的可能性。死刑保留論者(retentionists)認為死刑是基於倫理正義的絕對 觀念，是等量、均衡的報復。報應主義(retributivism)的理論主張罪犯應得到處罰，
並且以其犯罪嚴重性的比例處罰。例如故意奪取無辜之人的性命是如此邪惡，加 害人即應失去自己生存的權利。若社會不依罪行嚴重性處罰犯人，危險即會升 高，而導致大眾自行採取報復手段。人類自然的報復本能受到文明要求而壓抑，
而服膺依法律程序的處罰。但如重大謀殺案，亦應以嚴厲的死刑處罰，才能滿足 報復的本能52。既然人類多懼怕死亡，無需數據證明僅以常識判斷，即可認定殘 酷、嚴厲的死刑是最有效嚇阻犯罪的制度53。而且保留死刑才能兼顧犯罪被害者 的人權，撫慰被害人家屬所受的創痛。死刑保留論者且認為正因太關心人類生 命，才贊成死刑，「謀殺是最恐怖的罪行。任何輕於死刑的懲罰都是對被害人和 這個社會的侮辱。這表示我們不夠尊重死者的生命，殺人者才會受到不完全的懲 罰54。」受害者及其親友的需求與權利等情緒顯然較傾向支持死刑的一方。情緒 上的理由非常具有說服力，甚至對於一般中立者也有影響，因為主張廢除死刑者 容易被視為只關心加害人的需求與權利55。再者，國情及輿論也是保留死刑的理
52 Louis P. Pojman, “Why the Death Penalty Is Morally Permissible?” in Debating the death penalty : should America have capital punishment? : the experts on both sides make their best case, ed. by Hugo Adam Bedau and Paul G. Cassell, New York : Oxford University Press, 2004, pp.56-58.
53 Ibid. p.65.
54 路易斯．波伊曼(Louis P. Pojman)原著; 江麗美譯，《生與死 : 現代道德困境的挑戰》，臺北市 : 桂冠，1995，p.l23。
55 Ibid.29, p.278.
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由，社會在恐懼犯罪發生的情緒下，死刑的存在即有鞏固其安全感的作用。死刑 也肯定了犯罪者作為一個自由的、負責任的人的價值，而一個自由而負責任的人 必然要對其行為有所交代56。
廢除死刑論者(abolitionists)則認為，當社會中所存在的暴力有賴國家的力量 加以限制，若國家僅為暴力的代言人，則無異淪為劊子手，非但未達到國家增加 人民及整體社會利益的任務，反而成為強而有力的劊子手。然「法的本質（的一 部份）不是替代復仇，而是禁止復仇，而給予國家殺人的權力，讓其執行死刑，
這正違反了法的本質57。」且死刑存在的意義，若係基於復仇的出發點，則刑法 之規定無異於與黑社會之幫規，只是國家賦予其正當性罷了。以法律制度而言，
必須充分考慮被害者感情，而後站在高一等的層次合理考慮並制定刑罰制度。過 度考量被害者感情之餘，站在與犯罪同層次的標準思考報應的話，那就變成單純 的復讎的代行了58。無論是一個法官將一個罪犯判處死刑，還是一個罪犯實行犯 罪，同樣都是罪犯59。死刑展示出有預謀的殺人活動的恐怖，當國家殺害犯人時，
即在教大家復仇與憎恨；但當國家允許殺人犯活下去，國家則是在提醒所有的公 民，沒有一個人會永遠是且僅僅只是一個殺人犯60，而會提供人民改過遷善與更 生的機會。
至於輿論，往往是支持死刑國家最常使用的理由，然而若是作民意調查，其 調查方法往往會影響結論，況且輿論有變動的情形，是否能適時掌握又是另一個
56 路易斯.波伊曼(Louis P. Pojman)等著，魏德驥等譯，《解構死亡：死亡、自殺、安樂死與死刑 的剖析》（Life and death a reader in moral problems），台北：桂冠，1997，p.206。
57 李茂生，〈死刑廢止運動的社會意義〉，律師雜誌，251，2000.8，p.21。
58 團藤重光著，林辰彥譯，《死刑廢止論》，台北：商鼎文化，1997，p.103。
59 Robert Badinter, L'abolition, Paris : Fayard, 2000, p.125.
60 歐內斯特.范.登.哈格(Ernest Van den Haag), 約翰.P.康拉德(John P. Conrad)著 ; 方鵬、呂亞萍 譯，《死刑論辯》（The Death Penalty: A Debate），北京市：中國政法大學出版社，2005，
pp.11,13。
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問題。再者國家的領導者及立法者，是否完全順從輿論，受其拘束，影響其政策，
則頗值得考量。法國主導廢除死刑的前法務部長巴丹戴爾說得好：
民主主義和輿論調查不可混為一談。民主主義並不是要追從輿論，而是 要尊重市民的意思（民意）。國會議員應把自己的政見清楚揭示出來，於 當選後，有必要推進他的政見。相反的，拿自己政見追隨輿論，那不是 民主主義，而是一種蠱惑61。
此外，政府必須以最小限制的方式，完成國家必要的利益。社會不應制訂法 律或強制警方在絕對必要之外，對人民之自由、隱私權採取更多的限制，以達合 法重要的社會目標。在這個原則下，即應在任何情形下都反對死刑62。
2.從人道的觀點
主張保留死刑者認為除了是對嚴重罪責的贖罪，也是為了平衡正義。社會所 要求的正義、受到破壞的秩序和法律的效用絕對必須回復。歐洲哲學史上法律哲 學家康德的島嶼比喻，說明衡平正義的觀點：即使一個社會已經決定離開一個孤 島，且再也不會回來，那個社會以不允許將有罪的兇手留在孤島上，而是必須在
主張保留死刑者認為除了是對嚴重罪責的贖罪，也是為了平衡正義。社會所 要求的正義、受到破壞的秩序和法律的效用絕對必須回復。歐洲哲學史上法律哲 學家康德的島嶼比喻，說明衡平正義的觀點：即使一個社會已經決定離開一個孤 島，且再也不會回來，那個社會以不允許將有罪的兇手留在孤島上，而是必須在