第二章 死刑的面向
第一節 死刑的流變
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種面向的觀察，有相當深入的探討。
《死刑：從伏爾泰到巴丹戴爾》 (La peine de mort : De Voltaire à Badinter) 一書簡介從十八世紀以來逐漸有廢除死刑的論述，透過各思想家的言論、著作，
瞭解走向廢除死刑的漫長過程，尤其是法國排除輿論的力量廢除死刑。啟蒙時代 的盧梭和康德都合理化死刑的存在，而孟德斯鳩和伏爾泰則希望限制死刑的運 用。十八世紀貝加利亞的《犯罪與刑罰》影響力遍及法國與整個歐洲，十九世紀 的拉馬丁(Lamartine)、雨果對死刑問題的探討不遺餘力，到二十世紀初在議會展 開辯論，及卡謬(Camus)的積極主張，終至 1981 年擔任法務部長的巴丹戴爾毅然 終結了死刑的歷史。
第二章 死刑的面向
第一節 死刑的流變 1.死刑的起源
死刑在史前時代產生，是人類社會運用最久、最古老的的刑罰之一，遠超過 自由刑與罰金的處罰。聖經出埃及記第二十一章即有「以牙還牙、以眼還眼、以 手還手、以腳還腳」的思想。原始社會中的「以命償命」，即為支配復仇的行為 準則，而眾所共認的報應思想7。原始時代因人們對大自然充滿敬畏與崇拜，無 法解釋生命、自然現象及災害，而訴諸於禁忌。以嚴格的禁忌體系掌控命運，威 嚇自己與他人。服從遵守禁忌者，得以避免災難或不幸，而違反禁忌者則可能為 違禁者本身或整個族群、社會帶來恐慌與禍害。於是乎社會有必要將違禁者放逐 或永久隔離，死刑也應運而生。
除了禁忌之外，家族復仇為原始社會的古老習俗。人們以血緣為基礎而過著 群居的部落生活，部落或家族的成員被殺害時，其所屬的部落或家族自然擔負起
7 林山田著，《刑罰學》，台北：台灣商務，1992，p.47。
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復仇的義務，直到殺死仇人為止8。若不實踐以血復仇，整個家族將因禁忌而面 臨禍害，也因而承受龐大的壓力。而以血復仇時，不限於殺死下手人，殺死其所 屬部落的人，即達成復仇的任務。此外，以血復仇的目標限於對方所屬部落時，
易導致部落間的對立及責任，復仇的範圍擴大，部落間的摩擦衝突甚至戰爭，往 往一觸即發9。
國家堅守其對犯罪的裁判權力，而以血復仇，血債血還，則挑戰國家此一權 力，當然不被容許。在國家形成過程中，血債血還的方式，終至式微，同時國家 將追查懲罰乃至處死犯罪人的權限賦予官方。事實上，死刑在某種程度上，是進 行隱藏式的、古老原始的血債血還。只不過堂而皇之地以國家之名來執行罷了。
這樣一來，國家執行死刑與古代的血債血還只有形式上的區別，本質上是相同的。
此外，具宗教意義的活人祭祀，則是比血債血還，更殘酷的古老儀式，存在 古代世界各地原始的民族部落中。因恐懼鬼神的憤怒會帶來災害，活人祭祀往往 以敬奉諸神之名，將少女、小孩或奴隸等獻給鬼神，以消除因社會的過錯或人的 罪行所產生的不幸，進而祛除罪惡感。也就是說以代罪羔羊的犧牲，讓群體的社 會心理作用，得到撫慰與安定。
活人祭祀與血債血還有其相似性，同樣具有使人不安的罪責感及可轉嫁罪責 的代罪羔羊，但活人祭祀因針對集體的罪責感提供解決的方案，也就成為「正規 的活動」。即使因為不可殺人的禁制，活人祭祀逐漸受到限制，然而尋找代罪羔 羊的慾望未受影響，逐漸以卑微之人，再以罪人取代原先的犧牲者。於是以往公 開進行的活人祭祀，如今以刑罰名義默默進行，也繼續發揮釋放社會罪惡感與不 安的功能10。
8 胡雲騰著，《死刑通論》，北京：中國政法大學出版社，1995，p.19。
9 卡爾.布鲁諾.賴德爾著，郭二民編譯，《死刑的文化史》（Todesstrafe. Ursprung, Geschichte, Opfer.），北京 : 三聯，1992，pp.24-26。
10 Ibid. p.50.
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如此一來，執行死刑可視為遠古時代活人祭祀的變形，只是前者以實現正 義，後者以敬神儀式或風俗習慣之名。從實質層面來看，執行死刑與活人祭祀具 有異曲同工之處，同樣是將活人活活殺死，不論是為了處罰犯罪，或敬奉鬼神的 目的。人類文明演進至今，仍抱持著同樣的想法，即為了特定目的與宗旨，以不 同於活人祭祀的手段、方式或名義，在法律的操作下，殺人是可容忍的，甚至是 正當的。也就是說，因為死刑的存在，遠古的習俗儀式與當代文明社會的規範，
拉近距離、甚至沒有距離，足證我們現今自豪的文明其實是野蠻的。在這一點上，
死刑的執行本質上等同於活人祭祀。
2.死刑的演進
西方社會最古老的法律是神的意志的表徵，即宗教法，最明顯的是舊約聖 經。最古老的死刑是「神聖之刑」，在祭神、贖罪的宗教儀式中進行。包括有五 種行為必處以死刑，即違反禁忌、近親奸、施魔法或妖術、瀆神（竊盜聖物）及 背叛11，皆具有危害共同社會，觸怒神或造成社會不安的特質；而殺人反而是私 事，不需償命。古代死刑是讓違反神聖法的人贖罪，以平息神的憤怒，恢復神的 秩序。
而死刑在奴隸社會即已存在，最早規定死刑的法律為西元前十八世紀，關於 近似叛國的犯罪、侵犯財產罪及侵犯家庭罪，都以死刑處之。執行死刑的方法包 括焚刑、溺刑、刺刑及用牲畜撕裂身體等12。至於涉及奴隸的罪行，即使非重大 惡行，仍處以死刑13。
西元前 1000 年，位於敘利亞的腓尼基帝國，從事的航海及貿易活動達到顛
11 Ibid.9, pp.59-60.
12 李雲龍、沈德詠著，《死刑論：各國死刑制度比較研究》，台北：亞太圖書，1995，p.14。
13 漢摹拉比法典第 15 條規定：「將宮廷的男奴或女奴….帶出城門之外的，應處死刑。」第 16 條規定：「將逃亡的奴隸藏在家，拒不交出的，此家家主應處死刑。」
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峰，而發明將人釘死在十字架上的刑罰，也傳到希臘、亞述、埃及、波斯及羅馬。
羅馬康斯坦丁皇帝於西元四世紀時廢除十字架刑，但法國一直沿用至十二世紀 初，處決的對象以猶太人和異教徒居多14。
封建制國家取代奴隸制國家之後，雖然法律規定對農奴較有保障，封建主不 得任意殺死農奴，但死刑的使用仍相當普遍。封建專制時期的法國，刑罰的殘酷 不亞於英、德等國，對「犯上」者處以肢解，瀆神者予以燒死。在法國大革命之 前，處以死刑的罪行有一百一十五種，除法律規定的執行死刑方式之外，更有對 特定犯罪施以格外殘酷的處死方法15。
1789 年法國掌璽大臣在對關於酷刑和處決的請願書中，鄭重聲明「刑罰應 有章可循，依罪量刑，死刑只應用於殺人犯，違反人道的酷刑應予廢除。」反對 酷刑、公開處決的聲浪日益升高，十八世紀的改革者認為，在危險的儀式化暴力 中，已超出正當行使權力的範圍，刑事司法不應該報復，而應給予懲罰，即使在 懲罰卑劣的兇手時，至少應尊重他身上的一樣東西，亦即他的「人性」16。啟蒙 時期法律世俗化，區別（宗教、道德）罪惡與犯罪，刑法僅處罰後者17。十八世 紀末葉，因不滿十七、十八世紀過份強調威嚇思想的刑事司法，加上自然法與啟 蒙哲學的國家學說影響，而展開刑事司法人道化及理性化的運動。法國政治學者 孟德斯鳩（Montesquieu , 1689-1794）主張刑罰要儘可能顧及人道與有效性；義 大利法學者貝加利亞在其 1764 年出版的名著《犯罪與刑罰》強調刑事政策的人
14 凱倫.法林頓(Karen Farringdon)著，陳麗紅、李臻譯，《刑罰的歷史》（History of Punishment and Torture），台北：究竟，2005，pp.12-13。
15 傅科(Michel Foucault)著，劉北成，楊遠嬰譯，《規訓與懲罰 : 監獄的誕生》（Surveiller et punir : naissance de la prison），台北：桂冠，1992，pp.18-19。
16 Ibid. pp.71-72.
17 劉幸義，〈人道與人類尊嚴─歐洲啟蒙時代刑法哲學之反思〉，蔡墩銘等合著，《刑事思潮之 奔騰: 韓忠謨教授紀念論文集》，台北：韓忠謨基金會，2000，p.5。
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道化，極力主張廢除或限制死刑的適用，以及廢除舊的殘酷刑罰18。他的見解影 響重大，十八世紀末及十九世紀初，廢除死刑及身體刑的思潮興起。當時所有身 體刑皆被廢除，但以斬殺、絞刑等方式執行野蠻的死刑，卻仍存在於自以為文明 的先進國家中。
3.死刑的當今情勢
第二次世界大戰後，一些資本主義國家相繼改革刑罰制度，出現「刑罰緩和 化」的趨勢，也掀起廢除死刑的高潮19。
1949 年建立的歐洲理事會（Conseil de l’Europe）會員國在 1983 簽訂的保護 人權及基本自由公約關於廢除死刑的第六議定書（Protocole n° 6 à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales concernant l'abolition de la peine de mort）20，第一條規定，廢除死刑，不得科處死刑或執行 死刑21。歐洲理事會要求會員國及未來的會員國承諾廢除死刑，並須批准歐洲人 權公約的第六議定書。歐洲理事會的會員國，必須立即停止執行死刑。迄今 47 個會員國中，僅有俄國尚未批准第六議定書。另外在 2002 年簽訂的保護人權及 基本自由公約關於在任何情形下均廢除死刑的第十三議定書（Protocole n° 13 à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, relatif à l'abolition de la peine de mort en toutes circonstances）22，禁止所有情況下 的死刑，包括會員國原得立法保留於戰爭時期或面臨戰爭威脅時期所犯罪行的死
18 Ibid. 7, p.63.
19 Ibid.12, p.29.
20 http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=114&CM=8&DF=26/04/2012&CL
=FRE
21 Article 1-Abolition de la peine de mort : La peine de mort est abolie. Nul ne peut être condamné à une telle peine ni exécuté.
22 Ibid. 20.
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刑23，目前已有 43 個會員國簽署並批准第十三議定書24。
在聯合國方面，1989 年完成的公民與政治權利國際公約第二任意議定書
（Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights aiming at the abolition of the Death Penalty）規定；「在本議定書締約國管轄 範圍內須立刻停止執行死刑，並採取必要措施準備廢除死刑。各締約國對此條款 不得附加保留條款25。」目前已有 74 個國家批准26。此外，歐盟面對死刑尚存在
（Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights aiming at the abolition of the Death Penalty）規定；「在本議定書締約國管轄 範圍內須立刻停止執行死刑，並採取必要措施準備廢除死刑。各締約國對此條款 不得附加保留條款25。」目前已有 74 個國家批准26。此外，歐盟面對死刑尚存在