民間機構

依據促參法第四條「本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經 主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。前項 民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構 資本總額或財產總額百分之二十。第一項民間機構有外國人持股者，其持股比 例之限制，主辦機關得視個案需要，報請行政院核定，不受其他法律有關外國 人持股比例之限制。」民間機構是依據特定投資案而產生之公司，通常於取得議 約權之前以依投資項目同組成之合作團體，這些團體先簽立合作備忘錄並藉此 規範分工之權利義務並為將來特許公司之原始股東，主辦機關做第一階段資格 審查時即依據這些團體之能力予以評斷，取得議約權之後再成立特許公司作為 簽約之主體。特許公司通常獨立於原始股東之母公司，依據原合作備忘錄簽立 合資契約，經營項目除特許項目及附屬事業外不得再有其他經營項目，所需之 工程興建、設備及原料供應、營運管理、保險，等事項大部份再由特許公司與 原始股東簽立契約。民間機構為私法人之地位依公司法及其他法律規範，主辦 機關因原始股東之能力作為審查之ㄧ部分，興建、營運事項之權力義務由原始 股東負責應為順理成章之事，而苛責有圖利之嫌或要求公開招標（如高捷之公開 六標案），實對特許公司之產生根本有所誤解。

3.3 促參法之管制方法

促參投資案之規劃或規劃之審核由主辦機關掌握，公共設施由政府自行辦 理或交由民間機構投資之決定權。且如前述主辦機關並具事業主管機關之身分 對於投資契約民間機構之監督權可分為法令規定、投資契約及次契約三個層 次，並非僅就投資契約中所規定事項能予以管制，但究竟以何種身分介入需經 何種程序應有明確之態度。

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3.3.1 法令規定之管制

主辦機關為推動公共建設依據促參法規劃民間參與案件，並不因擔任簽約 之主體而喪失基於行政主管機關地位依法所為之行政命令、行政處分或其他公 法上之行政行為所拘束，當然對其所管之法令有執行之權力。另依促參法規定 有增加下列之權力：

1 土地取得之有關規定

推動公共建設與土地取得之問題息息相關，促參法第十三條「本章所稱公 共建設所需用地，係指經主辦機關核定之公共建設整體計畫所需之用地。含公 共建設及其附屬設施所需之用地。前項用地取得如採區段徵收方式辦理，主辦 機關得報經行政院核准後，委託民間機構擬定都市計畫草案及辦理區段徵收開 發業務。」，第十四條「公共建設所需用地涉及都市計畫變更者，主辦機關應協 調都市計畫主管機關依都市計畫法第二十七條規定辦理迅行變更；涉及非都市 土地使用變更者，主辦機關應協調區域計畫主管機關依區域計畫法第十三條規 定辦理變更。」，第十五條「公共建設所需用地為公有土地者，主辦機關得於辦 理撥用後，訂定期限出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出 資方式提供民間機構使用，……」，第十六條「公共建設所需用地為私有土地 者，由主辦機關或民間機構與所有權人協議以一般買賣價格價購。價購不成，

且該土地係為舉辦政府規劃之重大公共建設所必需者，得由主辦機關依法辦理 徵收。」

2.獎勵、融資與稅捐之優惠

促參法第二十八條「民間捐獻公共建設所需用地或其相關設施予政府者，

主辦機關得獎勵之。」，促參法第二十九條「公共建設經甄審委員會評定其投資 依本法其他獎勵仍未具完全自償能力者，得就其非自償部分，由主辦機關補貼 其所需貸款利息或投資其建設之一部。」，促參法第三十條「主辦機關視公共建 設資金融通之必要，得洽請金融機構或特種基金提供民間機構中長期貸款。」

3.緊急危難之強制接管

促參法第五十三條「公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程 品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重 大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止 興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。

依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關 得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營 運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布後一年內訂定之。」

此部分因有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，依法明定中央目的事業

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主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，後主辦機關得採取適當 措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運。此部份 嚴格規定須考慮〝必要性〞、〝正當性〞先基於行政主管機關予以執行行政處 分，再依合約當事人做必要之處置，兩階段之區別應予注意。

3.3.2 投資契約之管制

促參法第十一條「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記 載下列事項：

一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。

二、權利金及費用之負擔。

三、費率及費率變更。

四、營運期間屆滿之續約。

五、風險分擔。

六、施工或經營不善之處置及關係人介入。

七、稽核及工程控管。

八、爭議處理及仲裁條款。

九、其他約定事項。」

這些依立法者既已在法條中特別聲明，明定之重要契約內容，由雙方於契 約中訂立亦可視為要求主辦機關於簽約前應妥善考量，簽約後即需信守平等原 則為簽約之當事人執行該條約。

另依第五十二條「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、

工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為 下列處理，並以書面通知民間機構：

一、要求定期改善。

二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機 關依第三項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，

不在此限。

三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構 接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。」

此條文中之要求定期改善、中止其興建、營運一部或全部及終止投資契約 吾人以為僅可解釋為基於契約當事人之請求權，條件可否成立應回歸法律規 範，非主辦機關單方之表示即發生中止或終止之效力，與五十三條基於事業主 管機關依據緊急危難而為之行政處分有所區別。

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3.3.3 次契約之管制

依據促參條例民間投資公共建設採用公開徵求投資人，並選擇最優申請 人，議約然後成立特許公司、簽約，在競爭過程中發起人通常由熟悉投資案相 關領域的數家公司組成，這些公司也成為特許公司的原始股東，原始的計畫與 承諾也表現在往後特許公司與原始股東間的許多契約中，除此之外相關的契約 也繼投資契約後陸續產生，這個龐大的契約群構建了特許公司的活動。

圖 3.1 一般特許公司所立之契約關係圖

促參法第五十一條「民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條 規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，

不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。民間機構因興建、營運所取 得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民 間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。違反前二項規 定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」這是為了保障投資契約的地 位，它是特許公司一切合約的母契約，特許公司簽訂之任何契約時不得牴觸投 資契約。

3.4 爭議解決機制

依據促參法規劃將招標過程及投資契約分為兩種分式，促參法第四十七條

「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申 協議書 政府

特許公司

投資契約

產品或服 營運商 務買斷 保險公司 銀行團

一般股東 發起人 公司組

織章程 貸款契約

統包商

系統供應 商 保險契約

買斷契約 營運契約 統包契約 供應契約

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訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，

由主管機關定之。」及第十二條「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有 規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契 約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之 方法。」目前國內就前階段適用採購法規定雖有部分學者提出不同意見但爭議並 不大。

圖 3.2 促參案件申請及審核爭議之法條走向¹⁶

雖說民間投資案件於招標過程中發生爭議時有明確之規範與救濟，但這些 爭議常是在主辦機關確認最優申請人之後才會進入救濟的程序，依法於異議、

申訴及行政訴訟過程中並不會中止簽約之進行，而行政訴訟之判決到底對後依 程序的影響應如何處置，非可歸責於投資人之行政瑕疵對投資人造成何種影 響，從國內學者及法院的見解中不難看出並非完全沒有爭議，但這些也與契約

申訴及行政訴訟過程中並不會中止簽約之進行，而行政訴訟之判決到底對後依 程序的影響應如何處置，非可歸責於投資人之行政瑕疵對投資人造成何種影 響，從國內學者及法院的見解中不難看出並非完全沒有爭議，但這些也與契約