第一章、緒論 1.1 研究動機
回顧台灣近兩年來民間投資於公共建設與民眾直接接觸指標個案，「民間參 與高速公路電子收費系統建置及營運」（以下簡稱ETC）、「徵求民間機構參與 興建暨營運台灣南北高速鐵路」（以下簡稱高鐵案）、「民間參與高雄都會區大 眾捷運系統紅橘線路網建設」（以下簡稱高捷案）相繼完工營運，伴隨而來的爭 議每每成為新聞的頭條。政治紛爭或許是其中一項因素；但法律的爭議卻是將 來公私協力最大的絆腳石，ETC營運契約在台北高等行政法院認定為行政契約；
ETC也因法官認定協商程序違反平等、公益原則撤銷最優申請人之處分；高捷案 高雄地方法院閃躲公法、私法的爭議，認定被告為依據法令從事公務之人員以 收受賄賂罪判決1。這些案例有許多學者立即表示不同意見，但媒體僅依本身立 場唱和未能讓民眾有正確了解，就此〝BOT〞背負政商勾結的污名難以洗卻。
傳統的政府有一套完整而正式的組織架構，透過此一組織政府擁有管理公 共事務的絕對權力，並承擔決策的成敗責任，這個「統治」的概念也是目前國內 大多數公務人員奉之圭臬。美國學者歐斯本（Osborne）及蓋伯勒（Gaebler）在 所著的「新政府運動」（Reinventing Government,1992）一書中提出「企業型政 府」的模式，勾勒出精簡、分工、創新、富於競爭性的政府機構。而所謂的「企 業型政府」，簡言之，即是「時時以最新的方法運用資源來提高效能與效率者」。 1990 年「財政節約」、「民營化」、「市場自由化」成為「華盛頓共識」的三 大支柱。二十一世紀國際間對政府的職權有著相當大的轉變，不管從經濟面或 效率面來看，政府對於愈來愈複雜與多元的公共事務已難以單獨處裡，公部門 不再是所有公共事務提供者的腳色，轉換為替人民採購公共事務，公私協力是 一個無法阻擋的趨勢。在「治理」的概念下，政府不是唯一的權力中心，轉換為 促進不同組織之間的互動，並日趨整合與引導的角色；重視效率與責任，並強 調政府與民間、公部門與私部門之平等合作。
我國於民國83 年制定「獎勵民間參與交通建設條例」並推動高鐵BOT，及高 捷BOT等民間參與案件，89 年為擴大民間參與制定「促進民間參與公共建設法」
推動ETC、民營電廠、污水處裡等BOT案件。行政院於 91 年底成立「促進民間參 與公共建設推動委員會」，積極推動各部會及地方政府全面展開促參業務，並加 速協調解決涉及跨部會的投資障礙。在行政院大力推動下民間參與公共建設金 額 92 年度民間投資金額為 624.7 億元，較 91 年度（72.7 億元）大幅成長逾 8 倍，93 年度民間投資額度更高達 1306.5 億元；但 95 年度民間投資額度萎縮為 312 億，96 年預估 694 億。民間投資金額減少除經濟因素外，廠商必須額外負擔 政治風險與法律風險更是民間裹足不前最重要的因素，在司法機關對投資契約 性質認定尚有多重意見，甚至於短期無法確定時，行政單位應有更積極的作為
1 二審高等法院高雄分院(刑)96,矚上重訴,3 判決改以背信罪，本論文第56 頁。
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以突破現有困境。
1.2 研究目的
甄審之決定、投資契約之性質，相關的處分與判決結果影響投資案的效 力，各學者論述皆有其理論基礎；民間參與公共建設所涉及經濟及法律之知識 領域頗多，在國內公共建設投資之金額不僅佔工程相當大之比例，而且負責推 動之基層人員往往多為工程人員。但在爭議過程中政府主辦機關宜尋求減少社 會衝擊、維持法律公正之處置方式，故本研究主要的目的不討論艱澀法理與經 濟模式，直接比較學者論述之結果，在合適的法律架構下，重視公私合夥
（Public Private Partnerships）的精神，以平等原則下就目前爭議提出合理 可行的處理辦法，再探討所選定的處理方式之理論基礎，以釐清個案的投資契 約性質。
1.2.1 投資契約性質的爭議
ETC的訴訟爭議在最高行政法院九十五年裁字第七二五號判決告一段落，但 判決書卻引起更大爭議，促進民間參與公共建設法立法者似乎較主張把投資契 約定義為民事契約〈促參法第十二條〉，但判決認定為行政契約；判決中取消最 優申請人資格的最主要理由是甄審過程違反平等、公益原則，此部分被學者批 評侵犯行政權。一份看似簡單在於經濟活動的投資契約，牽扯出司法權與立法 權及行政權等國家基本權力的衝突，這些因素已非精專於法理的工程人員所理 解，但工程專業人員卻常因以往公共工程採購經驗成為促參案件承辦人員，法 律的爭訟讓承辦人員更擔心捲入圖利的刑事調查或訴訟，促參案件急速減少是 必然結果。
1.2.2 投資契約性質的爭議下的因應
在政府財力拮据的狀況下，促參案件的推動有著極大的外部效應，行政單 位無法就此停止提出新的促參案件；促進民間參與公共建設法的制定，其重點 在本就在促進民間機構投入，而民間機構對股東最主要的責任就是獲利，促參 法立法時利用優惠、減稅等等誘因吸引民間投資，承辦人員卻因有著圖利的風 險而阻卻承辦的意願，主辦機關於訂定投資契約時又以充滿保護主辦機關的思 維，這些問題在司法尚未有所定見時，中央主管機關似乎更應積極本著公私合 夥平等協商的精神，修正調整目前流程與契約，讓主辦機關及民間機構能排除 不必要法律風險。
1.3 研究範疇
從我國目前法律架構探討投資契約在整個投資案中的地位與關係，整理分 析司法單位判決中，對投資契約定性的看法與演變；判決形成後對民間投資公
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共建設的影響與衝擊。以及國外實施民間投資公共建設之工具手段與實施效 應。並對照目前目前大多數學者對投資契約性質之學說與法院判決研擬出一套 分析流程，以兼顧法律基礎及公眾利益為目標，作為將來後續處理促參案件可 操作的流程。
1.4 研究方法與流程 1.4.1 文獻蒐集分析
本研究論文蒐集與整理、分析與歸納之國內外文獻資料，包括下列幾項：
一、我國公共建設民間投資之法律依據。
二、公共建設民間投資契約性質學者之學說比較。
三、國外公共建設民間投資之經驗與趨勢。
1.4.2 實務意見彙集：
本研究是以我國司法審判對公共建設民間投資契約性質之判斷，歸納相關 判決的論述，推理出演變及可能衍生之問題，提出適當處置方式之建議。再以 所選定的處理方式，及其所代表的理論基礎，回歸投資契約內容，進行投資契 約性質的探討。
1.4.3 研究流程：
圖1.1 研究流程
確定研究動機目的
確定研究範疇
文獻回顧
促參法立法精 神與法律架構
BOT 投資契約性 質之學說
BOT 判決書及 評論
分析及歸納
論文撰寫
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