公共建設民間投資契約性質之比較分析---從公私協立觀點看司法判決

I

國 立 交 通 大 學

工學院工程技術與管理學程

碩 士 論 文

公共建設民間投資契約性質之比較分析

---從公私協立觀點看司法判決

A Comparative Analysis of Contractual Properties

of Private Participation Infrastructure Projects

---Empirical Analysis of Taiwan Courts' Decisions

in Public-Private Partnership

研 究 生 : 宋 昭 賢

指導教授 : 黃 玉 霖 博士

II

公共建設民間投資契約性質之比較分析

---從公私協立觀點看司法判決

A Comparative Analysis of Contractual Properties

of Private Participation Infrastructure Projects

---Empirical Analysis of Taiwan Courts' Decisions

in Public-Private Partnership

研 究 生：宋昭賢

Student：Chao-Hsien Sung

指導教授：黃玉霖 Advisor：Yu-Lin Huang

國 立 交 通 大 學

工學院工程技術與管理學程

碩 士 論 文

A Thesis

Submitted to Master Degree Program of Engineering Technology and Management College of Engineering

National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master

in

Engineering

October 2009

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

III

公共建設民間投資契約性質之比較分析

---從公私協立觀點看司法判決

研究生：宋昭賢 指導教授：黃玉霖博士

國立交通大學工學院工程技術與管理學程

摘要

促參法在民國八十九年制定，其精神為提昇公共服務水準，加速社會經濟發 展，並促進民間參與公共建設。施行至今已有許多案例，並經法院引用促參法第 五十五條將施行前政府依法公告徵求民間參與案件亦適用促參法規定，使促參法 成為規範政府與民間投資間權利義務之基本法，並影響促參法實施前所有案件。 公共建設通常具有壟斷性質，工業革命後為避免財團壟斷基礎公共建設人民 無法與之對抗，由政府投資公共建設以保障公共利益。但高度的民主過程中直接 民主-選舉，讓政治人物一面不斷擴大公共建設一面減稅，未有良好評估，造成政 府財政負擔過大；另因公共事業或公營事業因在長期保護下效率不彰為人民所詬 病。所九 0 年代以民營化及公私合夥成了政府治理的新方向，在〝新的治理〞觀 念形成下行政機關不需也不必成為公共服務的唯一提供者。公私合夥的基本機神 在講求對等、效率及風險分擔，以往高權之行政觀點在此應有調整必要，而政府 可以退去執行的角色，但在指導及公平選擇公共服務的責任是加重的。如何慎選 民間投資人、如何由投資人間競爭獲取最大公共利益是新的治理重點，評估與程 序是執行民間投資公共建設案件公部門所掌握，在促參法中以第一階段甄審過程 作為規範，其甄審決定在國內學者及實務除少數外皆認同其具〝行政處分〞之效 果。 第二階段投資契約部份到底屬〝民事契約〞或〝行政契約〞則引起許多不同 看法，而契約性質判斷亦影響將來契約的效力及司法救濟，甚至於執行公務的角 色。而投資契約對促參案件的影響常有學者稱之為〝王〞，它是規範政府與民間 及民間與民間〝契約叢〞權利義務之起點。有稱促參案件常伴隨公權力的介入故 應由政府積極介入，自得保留高權行為得以控制契約；有稱促參案件投資金額 大、期間長是另一特色，若動輒以調整契約為手段對其穩定性及法律風險有過多 不利影響並違反公私合夥基本精神，到底誰是誰非。本研究試著從國內判決中尋 找個案對契約性質的判斷及其影響，比對學說及其他國家實施方式，希望不要以 純粹之法律觀點討論契約性質，提出看法希望能有利促參案件執行並得以避免以 〝契約自由〞原則出賣公權力等疑慮。 關鍵字：促參法、民間參與、公私協力、投資契約

IV

A Comparative Analysis of Contractual Properties

of Private Participation Infrastructure Projects

---Empirical Analysis of Taiwan Courts' Decisions

in Public-Private Partnership

Student：Chao-Hsien Sung Advisor：DR.Yu-Lin Huang

Master Degree Program of Engineering Technology and Management

College of Engineering

National Chiao Tung University

Abstract

Laws for promotion of private participation in infrastructure projects was set

up in 1990.Its purpose is promote quality of public service and economic

development, and purpose development of the private participate in infrastructure

projects. laws for promotion of private participation in infrastructure projects had

be bring into practice and there are many cases about that, and quote the 55rd of

laws for promotion of private participation in infrastructure projects let the cases

that are the govern accord to the rules to solicit private participate in infrastructure

projects also conform with laws for promotion of private participation in

infrastructure projects before the laws for promotion of private participation in

infrastructure projects were bring into practice by the court, that make laws for

promotion of private participation in infrastructure projects became the basic law

for the rights and duties between government and private, it also had effects to the

cases executed before laws for promotion of private participation in infrastructure

projects promulgated.

Infrastructure usually have monopolistic property, After industrial revolution,

for avoid

syndicates

monopolize

Infrastructure make the folk can not resist them,

invest Infrastructure by government to protect benefit of public. But in the process

of high degree democracy, the direct democracy make the people

participate in politics participate in politics

expand Infrastructure and reduce taxes, did not make a

faultless estimation, lead the government’s to bear too much finance burden.

People censure the low efficiency of the public undertakings or

publicly-operated

V

undertakings because of they are under the protect from government for a long

time .As that,

run

the public undertakings

by the

private and government

enterinto partnership

with private became a new aspect ,departments of government need not

to be the only one of public service provider under ‘governance’. The basic object

of government

enterinto partnership

with private is reciprocation,

efficiency

and share

the risks , the point of view about ‘top-down’ in the past should be adjust ,and

government could not to play the role of executants, but the duty on guidance and

choose public service is get more weight. How to choose the investor carefully

from privates, and how to get the maximum public benefit between the investors

is the new manage point, the estimate and procedure are under control from

government, in laws for promotion of private participation in infrastructure

projects, it take the evaluative process in the first phase to be the rule, most of

scholars think its decisions from evaluation is have effect for administrative

disposition.

In second phase, the property of contract is civil or administrative contractual

bring many kinds argument, and that also affect the efficacy and judiciary relief

even the roles in the execute process. Scholar defined the efects of Invest

contracts to promotion of private participation in infrastructure projects “King”, it

is the starting point that set rules about rights and duties for government to private

and private to private contractual. Someone said that civic rights usually intervene

in cases of PPP and the government should intervene in them. so that can retain

state power to control contracts; Someone said that cases of PPP involve great

fund and long time for operation is the other feature, if adjust them casually would

bring more bad effects to stable property and risks of judicature and violate the

basic objects of partnership between government and private, which one is right

and which one is wrong. This research try to find the decisions and effects to

properties of contracts from the cases, and compare with theories and operate

ways of other countries, hope not discuss the properties of contracts by law point

only, and recommend attitudes hope that could have benefits for operation of PPP

cases and avoid violating state power by freedom of contract.

Keyword : Promotion of Private Participation , Public-Private Partnership ,

Contractual Properties

VI

誌 謝

距離我上次領畢業證書已有22 個年頭，感謝有現在這樣的機制讓我得以重回 校園，獲取新的養分或者說是在競爭的職場中獲得片刻休息與寧靜。在前兩年工 作較空閒時，常下午三、四點就提早到學校尋找交大十景，雖然它實在不是很突 出，但能讓我在校園中漫步有徹底放鬆心情的機會，看著來往的學子羨慕他們有 著親切的笑容和清新的身影，忘卻職場的壓力，這時彷彿吸一口空氣都是甜的， 這是多麼奢侈的日子。 回首來時路，年輕時不懂得珍惜老師的教導，藉口認為學的已經差不多了， 就輕易地放下學習的機會離開校園。在職場上獲得許多支持，我想也有資格對自 己說我真的很努力，珍惜每一分鐘，也讓自己的生活很燦爛。而取得交大碩士學 位，或許是我對28 年前辜負父親期望放棄升高中而進專科的一個交代，這麼長的 時間我一直不敢忘懷您對我的期許。另外我慈祥的老媽、賢慧的老婆、聽話的兒 子、貼心的女兒我也要真心感謝你們給我精神上的支持。 在論文寫作過程中，感謝黃玉霖教授的指導、洪士林教授及林欽榮教授的意 見、吳永照教授及葉張基律師最後的指導，尤其葉律師百忙之中仍逐字圈選錯 誤，提供意見，對於我這個法律門外漢給予最大支持。而在交大學習過程除了上 述這些老師給我很多知識外，還要感謝陳春盛教授、陳瑞順教授、林國安教授等 對我的傳授。當然還有懷念和我在一起修課的同學提供給我資料與相互支援，以 及和在論文討論中一起努力的俊傑、銘欽、姿伶，當然那位網路知名作家君琳， 若不是你急著畢業拖我一起完成論文口試我想我會在拖上一段時間，總之最感謝 你，麻煩在你的小說中不要把我影射成為...。 「林子裡有兩條分歧的路，我選擇了那人煙稀少的一條，而這也改變了一 切。」感謝在我人生道路上，陪著我走過一段段美好路途的同伴，因為你們的存在 讓我有喜、有憂，我的生命也因此燦爛而有價值，感謝愛我的人和我愛的人。 2009 年‧重陽‧凌晨三點‧于台北

VII

目 錄

中文摘要...I 英文摘要...II 誌謝...IV 目錄...V 圖目錄...VIII 表目錄...IX 第一章、緒論...1 1.1 研究動機...1 1.2 研究目的...2 1.2.1 投資契約性質的爭議……...2 1.2.2 投資契約性質的爭議下的因應...2 1.3 研究範疇...2 1.4 研究方法與流程...2 1.4.1 文獻蒐集方法...3 1.4.2 實務意見彙集...3 1.4.3 研究流程...3 第二章、現代治理與公私協...4 2.1 現代治理中政府職權的轉變...4 2.2 治理觀點下的公私協力...5 2.3 公私協力成功要件與困境...8 第三章、我國公共建設民間投資的法制設計...9 3.1 公共建設民間投資的法制的演進...9 3.2 促參法之管制機構...11 3.2.1 主辦機關與主管機關...11 3.2.2 民間機構...12 3.3 促參法管制方式...12 3.3.1 法令規定之管制...13 3.3.2 投資契約之管制...14 3.3.3 次契約之管制...15 3.4 爭議解決機制...15

VIII 第四章、BOT投資契約性質學說觀點分析...17 4.1 雙階段理論...17 4.2 民間投資契約性質國內學者之學說...18 4.2.1 民事契約說...21 4.2.2 行政契約說...22 4.2.3 混合契約說...23 4.2.4 各別認定說...23 第五章、目前司法單位對民間投資契約性質議判斷及判決分析...25 5.1ETC判決前法院審議判斷及判決概述...27 5.1.1 台灣高等法院判決八十九年度上更字第 00124 號...27 5.1.2 高雄高等行政法院判決九十二年度訴字第 00569 號...29 5.1.3 台北高等行政法院判決九十二年度訴字第 00721 號...31 5.2ETC審議判斷及行政法院判決概述...33 5.2.1 台北高等行政法院判決九十三年度訴字第 02157 號...34 5.2.2 台北高等行政法院判決九十四年度停字第 122 號...37 5.2.3 台北高等行政法院判決九十四年度訴字第 752 號...39 5.2.4 最高行政法院判決九十五年度裁字第 0725 號...42 5.2.5 最高行政法院判決九十五年度判字第 01239 號...43 5.3 ETC判決後法院審議判斷及判決概述...45 5.3.1 臺灣高等法院(刑)判決九十五年度上訴字第 03840 號…...45 5.3.2 台北高等行政法院判決九十五年度訴字第 02710 號...47 5.3.3 高雄高等行政法院判決九十六年度全字第 00020 號...51 5.3.4 高雄行政法院判決九十六年度訴字第 00359 號…….…….…....……53 5.3.5 台灣高等法院高雄分院(刑)判決九十六年度矚重上訴字第 3 號...56 第六章 民間投資公共建設國外經驗與趨勢...60 6.1 英國辦理之方式及新進發展...60 6.1.1 從〝促進公共事務實施PFI〞到〝公私合夥PPPs〞之推動歷程...60 6.1.2 英國PFI 之成效、特性、分期演進以及經驗...61 6.1.3 英國推動PPPs之成效、制度核心與成功要件...63 6.2 德國辦理之方式及新進發展...66 6.2.1 德國辦理PPPs之背景及發展...66 6.2.2 德國辦理PPPs之類型及特性...67 6.2.3 德國辦理PPPs之方式...68 6.2.4 德國辦理PPPs法制之新進發展...73 第七章 結論與建議...75 7.1 結論...75

IX 7.1.1 行政機關之角色與行政權的轉變...76 7.1.2 甄審決定公告為行政處分...77 7.1.3 投資契約之性質為民事契約...78 7.2 建議...79 7.2.1 公共建設民間投資效益評估...79 7.2.2 公共建設民間投資相關程序瑕疵之後續處理機制...80 7.2.3 公共建設民間投資議約程序不得變更之項目...80 7.3 後續研究發展方向...81 7.3.1 由經濟模型討論公共建設民間投資效益與公共利益...81 7.3.2 民間參與社會福利設施及營建相關公共建設強制接管營運辦法分析.81 7.3.3 公共建設民間投資公告之投資契約草案與正式簽訂之投資契約比較.81 參考文獻...82 書籍...82 期刊論文...82 學位論文...83 申訴審議判斷與法院判決...83 其他...84

X

圖目錄

圖1.1 研究流程...3 圖3.1 一般特許公司所立之契約關係圖……….………..15 圖3.2 促參案件申請及審核爭議之法條走向...16 圖6.1 英國公私合夥節省圖...61 圖6.2 德國PPPs辦理階段流程圖(五階段)...69 圖6.3 德國辦理PPPs與效益評估架構階段圖...71 圖6.4 競爭對話架構圖...72

XI

表目錄

表2.1 治理與統治概念比較表...5 表2.2 傳統公共行政、新公共管理與新公共服務比較表...6 表2.3 公私合夥光譜...7 表4.1 BOT案雙階段論程序表...17 表5.1 一般法院民、刑庭對投資契約性質的判斷...25 表5.2 行政法院對投資契約性質的判斷...26 表5.3 法院對ETC重要判決...33 表6.1 英國各級政府機關之公私合夥政策推動的方法和現況表...62

1

第一章、緒論

1.1 研究動機

回顧台灣近兩年來民間投資於公共建設與民眾直接接觸指標個案，「民間參 與高速公路電子收費系統建置及營運」（以下簡稱ETC）、「徵求民間機構參與 興建暨營運台灣南北高速鐵路」（以下簡稱高鐵案）、「民間參與高雄都會區大 眾捷運系統紅橘線路網建設」（以下簡稱高捷案）相繼完工營運，伴隨而來的爭 議每每成為新聞的頭條。政治紛爭或許是其中一項因素；但法律的爭議卻是將 來公私協力最大的絆腳石，ETC營運契約在台北高等行政法院認定為行政契約； ETC也因法官認定協商程序違反平等、公益原則撤銷最優申請人之處分；高捷案 高雄地方法院閃躲公法、私法的爭議，認定被告為依據法令從事公務之人員以 收受賄賂罪判決1。這些案例有許多學者立即表示不同意見，但媒體僅依本身立 場唱和未能讓民眾有正確了解，就此〝BOT〞背負政商勾結的污名難以洗卻。 傳統的政府有一套完整而正式的組織架構，透過此一組織政府擁有管理公 共事務的絕對權力，並承擔決策的成敗責任，這個「統治」的概念也是目前國內 大多數公務人員奉之圭臬。美國學者歐斯本（Osborne）及蓋伯勒（Gaebler）在 所著的「新政府運動」（Reinventing Government,1992）一書中提出「企業型政 府」的模式，勾勒出精簡、分工、創新、富於競爭性的政府機構。而所謂的「企 業型政府」，簡言之，即是「時時以最新的方法運用資源來提高效能與效率者」。 1990 年「財政節約」、「民營化」、「市場自由化」成為「華盛頓共識」的三 大支柱。二十一世紀國際間對政府的職權有著相當大的轉變，不管從經濟面或 效率面來看，政府對於愈來愈複雜與多元的公共事務已難以單獨處裡，公部門 不再是所有公共事務提供者的腳色，轉換為替人民採購公共事務，公私協力是 一個無法阻擋的趨勢。在「治理」的概念下，政府不是唯一的權力中心，轉換為 促進不同組織之間的互動，並日趨整合與引導的角色；重視效率與責任，並強 調政府與民間、公部門與私部門之平等合作。 我國於民國83 年制定「獎勵民間參與交通建設條例」並推動高鐵BOT，及高 捷BOT等民間參與案件，89 年為擴大民間參與制定「促進民間參與公共建設法」 推動ETC、民營電廠、污水處裡等BOT案件。行政院於 91 年底成立「促進民間參 與公共建設推動委員會」，積極推動各部會及地方政府全面展開促參業務，並加 速協調解決涉及跨部會的投資障礙。在行政院大力推動下民間參與公共建設金 額 92 年度民間投資金額為 624.7 億元，較 91 年度（72.7 億元）大幅成長逾 8 倍，93 年度民間投資額度更高達 1306.5 億元；但 95 年度民間投資額度萎縮為 312 億，96 年預估 694 億。民間投資金額減少除經濟因素外，廠商必須額外負擔 政治風險與法律風險更是民間裹足不前最重要的因素，在司法機關對投資契約 性質認定尚有多重意見，甚至於短期無法確定時，行政單位應有更積極的作為 1 _{二審高等法院高雄分院(刑)96,矚上重訴,3 判決改以背信罪，本論文第56 頁。}

2 以突破現有困境。

1.2 研究目的

甄審之決定、投資契約之性質，相關的處分與判決結果影響投資案的效 力，各學者論述皆有其理論基礎；民間參與公共建設所涉及經濟及法律之知識 領域頗多，在國內公共建設投資之金額不僅佔工程相當大之比例，而且負責推 動之基層人員往往多為工程人員。但在爭議過程中政府主辦機關宜尋求減少社 會衝擊、維持法律公正之處置方式，故本研究主要的目的不討論艱澀法理與經 濟模式，直接比較學者論述之結果，在合適的法律架構下，重視公私合夥 （Public Private Partnerships）的精神，以平等原則下就目前爭議提出合理 可行的處理辦法，再探討所選定的處理方式之理論基礎，以釐清個案的投資契 約性質。

1.2.1 投資契約性質的爭議

ETC的訴訟爭議在最高行政法院九十五年裁字第七二五號判決告一段落，但 判決書卻引起更大爭議，促進民間參與公共建設法立法者似乎較主張把投資契 約定義為民事契約〈促參法第十二條〉，但判決認定為行政契約；判決中取消最 優申請人資格的最主要理由是甄審過程違反平等、公益原則，此部分被學者批 評侵犯行政權。一份看似簡單在於經濟活動的投資契約，牽扯出司法權與立法 權及行政權等國家基本權力的衝突，這些因素已非精專於法理的工程人員所理 解，但工程專業人員卻常因以往公共工程採購經驗成為促參案件承辦人員，法 律的爭訟讓承辦人員更擔心捲入圖利的刑事調查或訴訟，促參案件急速減少是 必然結果。

1.2.2 投資契約性質的爭議下的因應

在政府財力拮据的狀況下，促參案件的推動有著極大的外部效應，行政單 位無法就此停止提出新的促參案件；促進民間參與公共建設法的制定，其重點 在本就在促進民間機構投入，而民間機構對股東最主要的責任就是獲利，促參 法立法時利用優惠、減稅等等誘因吸引民間投資，承辦人員卻因有著圖利的風 險而阻卻承辦的意願，主辦機關於訂定投資契約時又以充滿保護主辦機關的思 維，這些問題在司法尚未有所定見時，中央主管機關似乎更應積極本著公私合 夥平等協商的精神，修正調整目前流程與契約，讓主辦機關及民間機構能排除 不必要法律風險。

1.3 研究範疇

從我國目前法律架構探討投資契約在整個投資案中的地位與關係，整理分 析司法單位判決中，對投資契約定性的看法與演變；判決形成後對民間投資公

3 共建設的影響與衝擊。以及國外實施民間投資公共建設之工具手段與實施效 應。並對照目前目前大多數學者對投資契約性質之學說與法院判決研擬出一套 分析流程，以兼顧法律基礎及公眾利益為目標，作為將來後續處理促參案件可 操作的流程。

1.4 研究方法與流程

1.4.1 文獻蒐集分析

本研究論文蒐集與整理、分析與歸納之國內外文獻資料，包括下列幾項： 一、我國公共建設民間投資之法律依據。 二、公共建設民間投資契約性質學者之學說比較。 三、國外公共建設民間投資之經驗與趨勢。

1.4.2 實務意見彙集：

本研究是以我國司法審判對公共建設民間投資契約性質之判斷，歸納相關 判決的論述，推理出演變及可能衍生之問題，提出適當處置方式之建議。再以 所選定的處理方式，及其所代表的理論基礎，回歸投資契約內容，進行投資契 約性質的探討。

1.4.3 研究流程：

圖1.1 研究流程 確定研究動機目的 確定研究範疇 文獻回顧 促參法立法精 神與法律架構 BOT 投資契約性 質之學說 BOT 判決書及 評論 分析及歸納 論文撰寫

4

第二章、現代治理與公私協力

2.1 現代治理中政府職權的轉變

隨著科技的更新與技術的進步，時間與空間的藩籬已經被完全打破，多元 價值普遍存在社會各角落，政府必須應付的問題日益複雜，企圖以「統治」或防 弊之傳統型政府也面臨極大挑戰與解構。工業革命時代發展出來的那種政府， 由於官僚體制本身怠惰又集權，總為成規定見所縛，加上只注重法令規章和層 級指揮，它們已經不能有力運作。當年彪炳的功勳如今已逐漸離我們遠去；他 們變的虛浮、浪費、沒有效率、不能因時推移。一百年前德國社會學家韋柏 (Max Weber)描述「官僚主義」：「官僚機構之所以能夠全速演進實在是有原因 的；因為它具有最大的技術優勢，絕非其他任何組織機構所能比擬。精確、迅 速、不模稜兩可，減少了爭端磨差和人力物力上的浪費……」 它傳達一種理性、有效率的組織方式，取代了執政者任意濫用的權威，把「生產 線」的邏輯帶進政府運作。

杜拉克(Peter Drucker)在「不連續的年代」(The Age of Discontinu- ity,1986)一書中寫道：「任何企圖把『治理』和『作事』大肆合併的努力，都 會使使決策陷入癱瘓。任何企圖使決策機構實際『作點事』的努力，也往往成效 不彰，因為它不是設計來做這些事的。」傳統的政府太埋首於划行，而忘了導 航。如果政府要有效的導航，就必須讓別人多作一點划船的工作；專注於導航 的政府，會積極主動的去塑造城市、社區和國家作更多的「政策」決定2。 一九八二年美國陷入經濟大恐慌以來最糟的一年，再極重的財政壓力下， 州政府和地方政府的領導者別無選擇，只有改變做事的方式，開始大力提倡「公 私合夥」來提供多樣服務。而政府和企業是根本不同的機構。企業的領導人以追 求利潤為目標，政府的領導人則以爭取連任為工作動機；企業收入多數來自顧 客，政府的經費則多數來自納稅人；企業背後有競爭壓力驅使，而政府卻往往 坐待獨佔。 「公共部門」在政策管理、制定規章、確保平等、防止歧視、確保服務的持 續與穩定、促進社會和諧上，比企業做的更好。「企業界」則長於執行經濟任 務、創新、仿效、適應急遽改革、廢除失敗或過時活動，以及執行複雜或技術 性的計畫。「企業型政府」開始想要轉化體制，把決策與提供服務劃分開來。如 同當時紐約州長郭謨(Mario Cuomo)所言:「政府的職責並非提供服務，而是保證 會有服務。」 伴隨著環境的複雜性與多元性，政府機關必須採取新的治理模式，一方面 強調強調社會政治體系的管理需求功能；另一方面同時重視政府機關本身的治 理能力。政府機關若能結合民間社會豐沛的力量，並維持治理需求與治理能力

2 _{David Osborne & Ted Gaebler，新政府運動，劉毓玲譯，第 44 頁，天下文化，台北，民國八十}

5 之間的動態平衡，將可有效處裡治理危機3。 傳統的政府太埋首於划行，而忘了導航。如果政府要有效的導航，就必須 讓別人多作一點划船的工作；專注於導航的政府，會積極主動的去塑造城市、 社區和國家作更多的「政策」決定。而「企業型政府」開始想要轉化體制，把決 策與提供服務劃分開來。「公共部門」在政策管理、制定規章、確保平等、防止 歧視、確保服務的持續與穩定、促進社會和諧上，比企業做的更好。「企業界」 則長於執行經濟任務、創新、仿效、適應急遽改革、廢除失敗或過時活動，以 及執行複雜或技術性的計畫。David Osborne 和 Ted Gaebler 進一步提出十項 原則作為政府機構在公共管理上所應更新的觀念：1.指導性 2.社區自主性。3. 競爭性。4.任務性。5.效率。6.顧問導向。7.企業性。8.預見性。9.權力分 散。10.市場導向4。 國內學者近年來對政府功能亦提出多種呼籲，也看到政府部門因應時代改 變擬在制度的調整與元官僚體制不段衝突，故面對這些新的挑戰國家政府機關 的角色乃在於 1.經理國家存在性所繫之國家主權與們主社會主權。2.有效分配 財政資源收入。3.與地方尋求合夥協力關係，促進地方經濟自主發展。4.強力 統合資訊並推動資訊平台建置與聯繫網絡，以因應數位世紀之競爭。5.整合經 營政府與民間社會體系與民間組織之有效互動運作機制。6.具備系統策略性思 維能力植入於政府運作機制，以因應時趨與技術之不段變遷5。

2.2 治理觀點下的公私協力

事實上治理(governance）是從統治(governing）過程中發展出來的一種模 式，史茂思(M.C.Smouts）認為治理具有四項特質:1.它不是政治系統、也不是活 動、而是一種過程。2.強調相互調適關係，而非主宰。3.同時包括公私部門。4. 強調持續的互動6。 表 2.1 治理與統治概念比較表7 治理 統治 特質 強調過程 強調制度 途徑 強調由下而上 強調由上而下 參與者 公私部門(第三部門) 公部門 參與者關係 權力互賴 命令服從 領導方式 注重領導 注重權威 伴隨著新的治理觀念的產生，原來為防止工業革命後大資本控制必要設施

3 _{Jon Pierre ＆ B. Guy Peters，治理、政治與國家（Governance, Politics and the State），孫本初審訂，}

第77 頁以下，智勝，民九十一年。

4 _{David Osborne & Ted Gaebler，前揭書，同註 1 第5頁，。}

5 _{林欽榮，城市空間治理的創新策略，第 56 頁，新自然主義，民國九十五年。} 6 _{陳恆鈞，治理互賴與政策執行，第 88 頁，商鼎文化，民國九十一年。}

7 _{楊信洲，「公私協力應用於閒置空間再利用之研究-以花蓮縣七星柴魚博物館為例」，國立東華大學，}

6 造成壟斷產生之公營事業、特許事業，在新的時代常是效率不彰的代表機構， 這些機構在因為政府慢慢嘗試開放進而提高其效能及競爭都有不錯效果。大規 模民營化於 1970 年代英國保守黨執政後將公營事業民營化作為重點工作，民營 化在英國成功後，世界先進國家無不相繼推行，民營化成為一股世界潮流。伴 隨著民間強大的資源與活力進入公營事業讓官僚的政府機構產生質變，這些民 營化案件不僅減少了政府赤字，也因為競爭使民眾有更好更便宜的服務，政府 再也不能亦不需總攬所有公共服務項目，所以必須去思考如何與民間合作，結 合民間資源來滿足社會的需求，而提供公私協力無窮的合作空間，政府的角色 從公共服務的提供者變為公共服務的監督者。 表 2.2 傳統公共行政、新公共管理與新公共服務比較表8 傳統公共行政 新公共管理 新公共服務 初級理論與 認識基礎 政 治 理 論 、 社 會 與 政 治 互 補 論 政 等社會科學 經 濟 理 論 、 奠 基 於 時 正 社 會 科 學 之複雜對話 民 主 理 論 、 包 括 實 證 、 詮 釋 與 批 判 學 派、後現代之知識途 徑 理性與人類 行為 有限理性、行政 人 技 術 與 經 濟 理 性 、 經 濟 人 、 自 我利益決策者 策略理性、理性的多 元測試 公共利益觀 點 法 律 的 政 治 界 定 與表達 個 人 利 益 聚 集 代 表 共用式價值的對談成 果 公僕向誰負 責 雇主與選民 顧客 公民 政府角色 操縱 導航 服務、輔導 達成政策目 標的機制 既 有 政 府 機 關 的 行政計畫 創 造 機 制 與 誘 因 結 構 ， 以 透 過 私 人 與 非 營 利 部 門 達成政策目標 建構公共、非營利與 私人部門結盟，以符 合對需求的相互同意 課責的途徑 層級節制 市場驅力 多面向 行政裁量 行 政 官 僚 有 限 裁 量 為 符 合 企 業 精 神 目標而廣泛裁量 有限且負責的裁量需 求 假定性組織 結構 在 機 構 內 與 管 制 顧 客 之 由 上 而 下 的官僚權威 分權式公共組織 內外領導共用的協力 結構 公僕與行政 官僚假定性 動機 薪 資 與 福 利 、 公 務員保障 公 共 企 業 精 神 、 政府精簡 公共服務、企求貢獻 社會 8 _{楊信洲，上揭論文，同註 7，第 21 頁。}

7 公私協力因實際需求而興起，國內有將依各學者之研究歸納出公私協力發 展的背景可分為三大趨勢與潮流演進：1.民眾參與的興起。2.公共管理型態的 轉變。3.民營化發展趨勢。而公私協力之理論基礎主要來自四項：1.市場失靈 理論。2.政府失靈理論。3.公民參與理論。4.資源依賴理論9。 在全球化的衝擊、赤字預算的增加及公共服務日趨複雜下，國家政府的職 權產生很大的變化，政府腐如何調整自我的角色重新為自我定義，不僅應尋求 內部組資的精簡與節流，更要對外尋求新的資源分享與連結，經由公私協力的 新融合關係促成水平式多元與多重的協力合作與選擇競爭。在這種視野下政府 的「大」或「小」不在組織規模與員額多寡，而在「公共服務」職能的擴張與聯 結；其宏觀的概念旨在讓「政治力」干預層面小一點，「行政力」執行效能高一 點，「社會力」參與層面能更廣而深10。 公私協力可以採用多種模式，表 2.3 用光譜的形式來表示主要的類型，及 公私有機構介入之強度。左方代表完全公營，右方代表完全私營，由左至右可 分為政府部門、國有企業、勞務外包、營運和維護的外包或租賃(Operation and Maintenance Contract or Lease，O&M 合約)、合作組資、租賃-建造-營運 (Lease Build Operate，LBO)、建造-移轉-營運(Build Transfer Operate， BTO) 、 建 造 - 營 運 - 移 轉 (Build-Operate-Transfer ， BOT) 、 外 圍 建 設 (Wraparound Addition)、購買-建造-營運(Buy-Build-Operate，BBO) 、建造-擁有-營運(Build-Own-Operate，BOO)。 表 2.3 公私合夥光譜11 政府 部門 國有 企業 勞務 外包 營運 和維 護的 外包 或租 賃 合作 組資 租賃 建造 營運 LBO 建造 移轉 營運 BTO 建造 營運 移轉 BOT 外圍 建設 購買 建造 營運 BBO 建造 擁有 營運 BOO 完全公營 完全民營 公部門藉由公私協力將風險與私部門分擔，如果這些風險合理的被分配至 最能有能力承擔該風險的合夥者，總體計劃的成本也將被降至最低。意味著隨 風險而來的報酬與責任也應相當的予以分配，而這些分配可透過投資契約及投 資團隊間的合作契約給予妥善安排，公私部門之間的關係是平等合作的關係， 9 _{楊信洲，上揭論文，同註 7，第 14 頁。} 10 _{李宗勳，政府業務委外經營理論與實務，第 93 頁，智勝文化，民國九十一年。} 11 _{(美)Dr.E.S.Savas，民營化歷程 公部門‧非營利‧企業的夥伴雙贏之道，第 361 頁，黃煜文譯，五} 觀藝術管理，民國九十四年。

8 而不是上對下的高權利統治行為。而公部門必須顧及的公共利益，在選擇開發 方式及甄選投資人實應特別予以規範與安排，以免產生圖利及出賣公權力之爭 議。

2.3 公私協力成功要件與困境

事實上公私協力在新的治理觀念下是一種手段而不是目的，是過程並非結 果，最終目的應為公共服務有效提供，社會資源充分整合，強化國家的競爭 力。可見公私協力的核心精神不單是策略聯盟或契約化的協議，而是一種外源 化的資源整合觀念，而外源化係指一個組織對外建立資源或支援網絡的作法。 因此要達到成功的公私協力，學者 John Hailey 認為應包含五項關鍵特質：一、 清晰的目的。二、互信及互敬。三、投入時間及資源。四、協商角色及責任。 五、保持長期穩定的能力。另外學者 Malhotra 則強調過程公開及互惠的重要 性，認為分享願景、適當時間建歷關係、開誠佈公與課責、誠心接受相互批評 是公私協力成功的因素。Fowler 則強調互信是成功的基石，互信透過組織授能 而彰顯於績效評估、資金來往、治理分享、公開的決策制定過程。而國內學者 李建村則歸納認為公私協力的基礎要素有：一、高層承諾與支持。二、公開與 信任。三、願景的共構。四、長期關係。五、積極行動與彈性。六、合作與全 面品管。七、公平與規範。八、公民參與為基礎12。 而企圖以公私協力處裡一切複雜治理問題卻是不不切實際，公共服務的提 供常常習慣於由公部門提供，而其獨占性或寡占性與服務收費多寡又常為人詬 病，參與競爭之投資人備標成本通常高居不下，最佳投資人決定後通常是糾紛 的開始。故國內研究議題初期可能遇到的困境為：一、公私協力適法性與圖利 疑慮的糾扯。二、協力參與者對彼此印象成見。三、協力參與者之間資訊無法 公開流通。四、對於公共事務的認知差距。五、菁英壟斷與縉紳化現象13。 對台灣來說，實施政府公共事務「公私協力」最大困擾是常被批評為利益 輸送，令執行的基層公務員裹足不前，因此事前的準備與規劃，主事者的道德 標準及法規的周延與良好溝通以及透明的訊息揭露是我們要更為加強的功課。 12 _{楊信洲，上揭論文，同註 7，第 22 頁以下。} 13 _{楊信洲，上揭論文，同註 7，第 24 頁。}

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第三章、我國公共建設民間投資的法制設計

3.1 公共建設民間投資的法制演進

我國於西元 1960 年制定獎勵投資條例，第三條：「本條例所稱生產事業， 係指生產物品或提供勞務，並依公司法股份有限公司組織之左列事業：…… 九、公用事業：為公眾需用之市區交通、電信、衛生、水利、自來水、電力、 煤氣等事業。…..」已將公共建設納入獎勵投資之範圍。事實上當時大多屬於公 用事業民營化，或僅於公司化，或是解決人員過多問題成立特許公司作為保 障，大部分特許權仍掌握政府之行政單位，如退輔會投資天然氣、客運公司 等。特許權之核准未經競爭之機制產生，其後公權力直接介入公司之運作，故 僅具有私法人之外殼，其仍未真正具有民間投資之內涵。西元1987 年獎勵投資 條例增列，公共設施興闢業：為投資興闢都市計畫範圍內之市場、公園、地下 街、兒童遊樂場、停車場等公共設施之事業。 另民間投資公共建設一般較為熟悉之法律，為依據都市計畫法第三十條授 權行政機關訂定之行政命令，如於西元 1980 年訂定〝台北市獎勵投資興建公共 設施辦法〞、〝臺灣省獎勵興辦公共設施辦法〞，內政部於西元 2003 年之〝都 市計畫公共設施用地多目標使用辦法〞14。此部分之規定雖名為獎勵但多為解 決政府無力徵收公共建設用地，開放民間自行興建並營運管理，其條文內容多 為限制投資人依據都市計畫許可之使用項目開發，作業之程序及營運後違反都 市計畫法之處置，並無其他獎勵之工具，與其說是獎勵投資興建公共設施不如 稱為，都市計畫公共設施用地由完全禁建鬆綁為可依公共設施設置之目的做有 限度之開發。此種投資案通常規模較小但為數不少，法院之判決中亦多列為公 共建設民間投資案件。 獎勵民間參與交通建設條例(下稱獎參條例)於 1994 年 12 月 5 日公布施行， 其立法原由，依草案總說明：「由於國建交通建設計畫投資金額龐大，單獨仰賴 政府預算來支應之傳統建設方式，勢已無法因應需要，因此必須仿效先進國 家，藉由政府及民間共同參與之合作模式(如日本公、私部門相互合作之所謂 「第三部門」；或如美國政府與民間所發展之「合夥關係」；或者如歐洲及東南 亞所推行之政府許可「興建、營運後產權移轉政府方式」)，有效動員及運用民 間資源，突破政府財力之限制，以加速交通建設之推動，解決交通服務供不應 求問題。」。據前交通部劉部長兆玄在立法院報告：「當前交通建設在推動上最 大的一個瓶頸之一即是財務問題．．．交通部門所需投資金額極為龐大，已非 國庫所能獨立負擔。因此，必須針對交通建設具有一定自償能力之特性，有效 動員及運用民間資源，來共同克服國庫財力之限制，突破交通建設之瓶頸15。」 14 _{原都市計劃公共設施用地多目標使用方案，九十二年七月十七日停止適用。} 15 _{1993 年 11 月 3 日交通、內政及邊政、財政、經濟委員會聯席會議}

10 獎參條例主要內涵，即由政府審核（核定）授予民間機構經營許可權，由民 間機構投資，政府監督並提供民間機構用地取得與開發之便利及優惠，給予融 資及稅捐上之優惠，經營許可期限屆滿，民間機構將現存所有全部營運資產， 依原許可條件有償或無償概括移轉予主管機關。即為「興建－營運－移轉」之Ｂ ＯＴ（Build-Operate-Transfer）運作模式，制定法源依據。隨後台灣南北高速 鐵路、中正機場聯外捷運、高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網等案件。 促進民間參與公共建設法（下稱促參法）於 2000 年 2 月 9 日公布施行，其 立法原由，依草案總說明：「政府已於民國八十三年十一月制定「獎勵民間參與 交通建設條例」（以下稱「獎參條例」），以推動民間參與重大交通建設；並於八 十四年八月選定二十二項重大公共建設，擬採取「興建－營運－移轉」（Build Operate Transfer，下稱B O T）方式促進民間參與投資。為落實民間參與公 共建設政策，確立推動此一法源，爰衡酌各國有關立法例與我國國情，並參照 「獎參條例」相關規定，採通案立法方式（即擴大適用範圍），以求立法經濟， 並加強推動績效；本著「民間最大參與」及「政府最大審慎」兩大原則，採「促 進」之意，對公共建設採廣義的定義，以加強民間參與意願．．．」。 促參法主要擴大獎參條例之適用範圍，促參法第三條規定「本法所稱公共建 設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：一 交通建設及共同管道。二 環境污染防治設施。三 污水下水道、自來水及水利設施。四 衛生醫療設施。 五 社會及勞工福利設施。六 文教設施。七 觀光遊憩重大設施。八 電業設施 及公用氣體燃料設施。九 運動設施。一○ 公園綠地設施。一一 重大工業、商 業及科技設施。一二 新市鎮開發。一三 農業設施。本法所稱重大公共建設， 指性質重要且在一定規模以上之公共建設；其範圍，由主管機關會商內政部、 財政部及中央目的事業主管機關定之。」。並將民間投資之方式多樣化，促參法 第八條第一項規定「民間機構參與公共建設之方式如下：一 由民間機構投資興 建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。二 由民間機構 投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆 滿後，營運權歸還政府。三 由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給 付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權 歸還政府。四 由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予 以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。五 由政府投 資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。六 為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三 人營運。七 其他經主管機關核定之方式。」。 獎參條例於促參法公布施行後停止適用新案，促參法將獎參條例實施之問 題予以調整，並參考國外民間投資之法律，制定完整之法律架構是國內公共建 設民間投資之基準法。目前各地方政府雖定有獎勵投資之自治法，如 92 制定高

11 雄市獎勵民間投資實施辦法、92 制定台北市獎勵民間投資自治條例、96 制定苗 栗縣獎勵民間投資自治條例等，但都未脫離促參之法律架構，故本研究對於公 共建設民間投資之法律以促參法為依據。

3.2 促參法之管制機構

不論是基於國家財政與經濟因素或因應全球化快速變遷讓政府機能有所衝 擊與調整，公共設施與服務民營化的討論在近代行政學成了無可抵擋的風潮。 在「合作的行政國家」(Der Kooperative Verwaltungsstaat)中公行政執行的主體 不再限於國家行政主體，公私合夥(Public Private Partnerships)的概念讓私 人在國家「解除管制」和「民營化」後得以參與公共行政的執行並獲取經濟上代 價或利益。私人獲取經濟上利益源自於提供服務或風險分擔，政府部門從執行 者轉換為監督者，或公共服務的提供者轉為購買者，角色及任務的轉換由促參 法提供一個新的完整的法律架構。

3.2.1 主辦機關與主管機關

依據促參法第五條「本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。本法 所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業 主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本 法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。主辦機關得經其上級機關核定， 將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。前項情形，應將委託事項及 所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網。」在我國 促參案中，政府機關往往具有雙重身份，即簽約之主體「主辦機關」和管理者「目 的事業主管機關」，目前促參案件發生之爭議，如主辦機關依促參法第五十二條 要求限期改善、終止其興建、營運一部或全部、終止投資契約等手段，主辦機 關發出通知時其終止事項是否立即發生效力，此因簽約之ㄧ方之意思表示即可 變更之高權力行為通常出現於行政契約中。參照促參法之架構，第六條「主管機 關掌理下列有關政府促進民間參與公共建設事項：一、政策與制度之研訂及政 令之宣導。二、資訊之蒐集、公告及統計。三、專業人員之訓練。四、各主辦 機關相關業務之協調與公共建設之督導及考核。五、申訴之處理。六、其他相 關事項。」此部份之主管機關係指行政院公共工程委員會，民間機構提出申訴時 應向工程會辦理或為原主辦機關異議。 先不就投資契約之性質定型為民事契約，但依據我國促參法體系，簽約主 體應為投資契約之主辦機關，但監督機關則宜由主管機關即公共工程委員會為 之，以免雙重身分之衝突。而主辦機關並具事業主管機關之身分對於投資契約 民間機構之監督權可分為法令規定、投資契約及次契約三個層次，對於執行契 約相關事項謹守契約之簽約主體身分，而依法令規定之層次執行公權力自不受

12 契約之約束，此與聯合國國際貿易委員會民間投資參與基礎建設立法指南範本 第二條，建議並推動會員國立法時應將投資契約之「簽約主體(Contracting Authority)」及「管理當局(Regulatory Agency)」分別為明確之定義。「簽約主 體」一般用於指主辦國家對於專案計畫負全面責任並以其名義授權予專案全力支 政府機關，「管理當局」一般指被授權發布和執行公共設施營運指導規則和條例 等行政當局(1)。訂定投資契約時應明確分別主辦機關之權責，即基於事業主管 機關之腳色。而目前我國並未嚴謹區別，如台灣南北高速鐵路興建營運合約中 中「1.2 主管機關：乙方應受交通部基於行政主管機關地位依法所為……」並於 該合約中約定「16.1.2.2 違約處理：經甲方報請主管機關認定乙方違約後得為下 列處理：1.停止興建或營運...2.撤銷興建或營運許可...3.終止合約...」契約 中由甲方(交通部)報請主管機關(交通部)不合理之現象。

3.2.2 民間機構

依據促參法第四條「本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經 主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。前項 民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構 資本總額或財產總額百分之二十。第一項民間機構有外國人持股者，其持股比 例之限制，主辦機關得視個案需要，報請行政院核定，不受其他法律有關外國 人持股比例之限制。」民間機構是依據特定投資案而產生之公司，通常於取得議 約權之前以依投資項目同組成之合作團體，這些團體先簽立合作備忘錄並藉此 規範分工之權利義務並為將來特許公司之原始股東，主辦機關做第一階段資格 審查時即依據這些團體之能力予以評斷，取得議約權之後再成立特許公司作為 簽約之主體。特許公司通常獨立於原始股東之母公司，依據原合作備忘錄簽立 合資契約，經營項目除特許項目及附屬事業外不得再有其他經營項目，所需之 工程興建、設備及原料供應、營運管理、保險，等事項大部份再由特許公司與 原始股東簽立契約。民間機構為私法人之地位依公司法及其他法律規範，主辦 機關因原始股東之能力作為審查之ㄧ部分，興建、營運事項之權力義務由原始 股東負責應為順理成章之事，而苛責有圖利之嫌或要求公開招標（如高捷之公開 六標案），實對特許公司之產生根本有所誤解。

3.3 促參法之管制方法

促參投資案之規劃或規劃之審核由主辦機關掌握，公共設施由政府自行辦 理或交由民間機構投資之決定權。且如前述主辦機關並具事業主管機關之身分 對於投資契約民間機構之監督權可分為法令規定、投資契約及次契約三個層 次，並非僅就投資契約中所規定事項能予以管制，但究竟以何種身分介入需經 何種程序應有明確之態度。

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3.3.1 法令規定之管制

主辦機關為推動公共建設依據促參法規劃民間參與案件，並不因擔任簽約 之主體而喪失基於行政主管機關地位依法所為之行政命令、行政處分或其他公 法上之行政行為所拘束，當然對其所管之法令有執行之權力。另依促參法規定 有增加下列之權力： 1 土地取得之有關規定 推動公共建設與土地取得之問題息息相關，促參法第十三條「本章所稱公 共建設所需用地，係指經主辦機關核定之公共建設整體計畫所需之用地。含公 共建設及其附屬設施所需之用地。前項用地取得如採區段徵收方式辦理，主辦 機關得報經行政院核准後，委託民間機構擬定都市計畫草案及辦理區段徵收開 發業務。」，第十四條「公共建設所需用地涉及都市計畫變更者，主辦機關應協 調都市計畫主管機關依都市計畫法第二十七條規定辦理迅行變更；涉及非都市 土地使用變更者，主辦機關應協調區域計畫主管機關依區域計畫法第十三條規 定辦理變更。」，第十五條「公共建設所需用地為公有土地者，主辦機關得於辦 理撥用後，訂定期限出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出 資方式提供民間機構使用，……」，第十六條「公共建設所需用地為私有土地 者，由主辦機關或民間機構與所有權人協議以一般買賣價格價購。價購不成， 且該土地係為舉辦政府規劃之重大公共建設所必需者，得由主辦機關依法辦理 徵收。」 2.獎勵、融資與稅捐之優惠 促參法第二十八條「民間捐獻公共建設所需用地或其相關設施予政府者， 主辦機關得獎勵之。」，促參法第二十九條「公共建設經甄審委員會評定其投資 依本法其他獎勵仍未具完全自償能力者，得就其非自償部分，由主辦機關補貼 其所需貸款利息或投資其建設之一部。」，促參法第三十條「主辦機關視公共建 設資金融通之必要，得洽請金融機構或特種基金提供民間機構中長期貸款。」 3.緊急危難之強制接管 促參法第五十三條「公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程 品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重 大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止 興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。 依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關 得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營 運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布後一年內訂定之。」 此部分因有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，依法明定中央目的事業

14 主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，後主辦機關得採取適當 措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運。此部份 嚴格規定須考慮〝必要性〞、〝正當性〞先基於行政主管機關予以執行行政處 分，再依合約當事人做必要之處置，兩階段之區別應予注意。

3.3.2 投資契約之管制

促參法第十一條「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記 載下列事項： 一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。 二、權利金及費用之負擔。 三、費率及費率變更。 四、營運期間屆滿之續約。 五、風險分擔。 六、施工或經營不善之處置及關係人介入。 七、稽核及工程控管。 八、爭議處理及仲裁條款。 九、其他約定事項。」 這些依立法者既已在法條中特別聲明，明定之重要契約內容，由雙方於契 約中訂立亦可視為要求主辦機關於簽約前應妥善考量，簽約後即需信守平等原 則為簽約之當事人執行該條約。 另依第五十二條「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、 工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為 下列處理，並以書面通知民間機構： 一、要求定期改善。 二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機 關依第三項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者， 不在此限。 三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構 接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。」 此條文中之要求定期改善、中止其興建、營運一部或全部及終止投資契約 吾人以為僅可解釋為基於契約當事人之請求權，條件可否成立應回歸法律規 範，非主辦機關單方之表示即發生中止或終止之效力，與五十三條基於事業主 管機關依據緊急危難而為之行政處分有所區別。

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3.3.3 次契約之管制

依據促參條例民間投資公共建設採用公開徵求投資人，並選擇最優申請 人，議約然後成立特許公司、簽約，在競爭過程中發起人通常由熟悉投資案相 關領域的數家公司組成，這些公司也成為特許公司的原始股東，原始的計畫與 承諾也表現在往後特許公司與原始股東間的許多契約中，除此之外相關的契約 也繼投資契約後陸續產生，這個龐大的契約群構建了特許公司的活動。 圖 3.1 一般特許公司所立之契約關係圖 促參法第五十一條「民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條 規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外， 不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。民間機構因興建、營運所取 得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民 間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。違反前二項規 定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」這是為了保障投資契約的地 位，它是特許公司一切合約的母契約，特許公司簽訂之任何契約時不得牴觸投 資契約。

3.4 爭議解決機制

依據促參法規劃將招標過程及投資契約分為兩種分式，促參法第四十七條 「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申 協議書 政府 特許公司 投資契約 營運商 產品或服 務買斷 保險公司 銀行團 一般股東 發起人 公司組 織章程 貸款契約 統包商 系統供應 商 保險契約 買斷契約 _{營運契約 統包契約} 供應契約

16 訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則， 由主管機關定之。」及第十二條「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有 規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契 約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之 方法。」目前國內就前階段適用採購法規定雖有部分學者提出不同意見但爭議並 不大。 圖 3.2 促參案件申請及審核爭議之法條走向16 雖說民間投資案件於招標過程中發生爭議時有明確之規範與救濟，但這些 爭議常是在主辦機關確認最優申請人之後才會進入救濟的程序，依法於異議、 申訴及行政訴訟過程中並不會中止簽約之進行，而行政訴訟之判決到底對後依 程序的影響應如何處置，非可歸責於投資人之行政瑕疵對投資人造成何種影 響，從國內學者及法院的見解中不難看出並非完全沒有爭議，但這些也與契約 定性息息相關。 16 _{胡詩敏，「探討民間參與公共建設撤銷甄審決定之後續處理流程－以 ETC 建置營運契約為例」，第} 9 頁，國立中央大學，民國九十六年。

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第四章、BOT投資契約性質學說觀點分析

4.1 雙階段理論

在傳統上公共服務的提供是政府的責任，在新的治理觀念下政府以公私協 力的方式將這些公共服務轉由民間機構負擔，政府當然負擔著如何選擇一個對 公共利益最有利的合作夥伴。從可行性評估、先期規劃、開發方式選擇、公開 徵求民間參與、提供必要資料與溝通、調整計畫、甄試委員會組織、決定甄選 標準，公開徵求投資人、資格審查、綜合評選、評定最優次優申請人、籌組特 許公司、議約、興建、營運、所有權移轉。 這一複雜的過程，依促參法第四十二條後條文，將促參案件之行政程序大 略分為「甄審程序」及「締約程序」二個主要階段，這二個階段的分界點在於， 「甄審決定公告」評定最優申請人(促參法第四十五條第一項)以及締結投資契約 ( 促 參 法 第 四 十 五 條 第 二 項 ) 。 一 般 學 者 認 同 按 德 國 法 上 之 「 雙 階 段 論 」 (Zweistufentheorie)，或大法官釋字第五四○號解釋，並參照促參條例第四十 四條及四十五條兩階段程序，依上述理由將促參案件分為前階段甄審公告，後 階段之投資契約。 表 4.1 BOT 案雙階段論程序表 然而亦有部分學者認為雙階段理論只是當初為解決問題發展出的法律上之 擬制，既然已知其不能解決問題，又有「一個事件分由不同法院及程序審理」及 「未予當事人充分且合理之救濟」之弊端。而促參案件不論在招商、興建、營 運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與，且要 嚴密監督，與「雙階段理論」或政府採購一次性補貼或採購完全不同。故應將促 參案件視為一完整不可分割之事件而採用「一階段說」。即將甄選公告處分及所

18 有後續之執行擬制為一個公法上之法律行為。使具排他競爭關係之第三人可就 第一階段(甄選)及第二階段(締約及執行)提起行政救濟，保障人民訴訟權，以 貫徹行政訴訟法制，確保政府機關依法行政。並避免兩階段分界點之糾葛，到 底是甄選結果公告時或簽訂投資契約之時，為二個階段的分界點。另又有學者 認為投資行為全屬於私法上之法律行為，而又可將「一階段說」之學說分為，一 階段完整之公法行為與一階段完整之私契約行為。 「一階段說」較少為學者及司法單位所採用，從促參法準用採購法之立法 意圖，已然將締結建致營運契約前的甄審型為獨立視為一個法律行為，同時將 之與後續的契約關係切割。顯見立法者已預期此等複雜之投資案整體法律關係 做為雙階段的預設企圖，而非將之視為單一的法律行為而已，將與行政權息息 相關之甄試結果與投資契約分為二個階段。 又有認為將為前階段甄審行為定性為「行政處分」，後階段之投資契約則 定性為「行政契約」，所謂「修正雙階段論」。如此不僅可避免單一法律關係， 分受不同法律規範管制之弊端，更可由同一法院審理避免公私法銜接上的困 難，更可避免民事法院及行政法院法律見解之歧異17。

4.2 民間投資契約性質國內學者之學說

由於行政作用的多元化，我國新修正之行政訴訟法於八十九年七月一日施 行後，二級二審之行政法院，受理行政訴訟之種類增加給付之訴、確認之訴。 修法前單方面的行政處分行為實施訴願、再訴願、行政訴訟之途徑救濟；雙方 的契約行為則循民事訴訟途徑解決。新法實施後，雙方行為須區分為公法上契 約或私法上契約，公法上契約之給付與確認等爭議應直接向行政法院訴訟，無 訴願問題；私法上之契約爭議，則由一般民事法院管轄18。 促參法立法目的在於促進民間機構參與公共建設、提昇公共服務水準、加 速社會經濟發展及促進人民福祉。當時一般學者對於投資契約的定性大多依據 聯合國工業發展組織、世界銀行、國際銀行等有關機構之研究，認為促進民間 參與公共建設成功之關鍵，最重要在於政府與民間以平等合作之夥伴理念，共 同規劃風險分擔之機制，進而減低推動公共建設之各項風險，並加強其融資可 17 _{林明鏘，「促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析」，台灣本土法學雜誌，82 期，第 219 頁} 以下，民國九十七年五月。 18 行政訴訟法第三條「前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。」第二三八 條「對於高等行政法院之終局判決，除法律別有規定外，得上訴於最高行政法院。」

19 行性，以營造「雙贏」之投資條件。民間參與公共建設雖然涉及公共利益及行政 措施、程序，但是官民之間往往具備雙務及對價關係，包括權利金之支付，故 促參法對此應採民事契約原則，對政府與民間之有關權利義務關係，悉依投資 契約規範19。 促參法第十二條「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外， 依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂 定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」 本條明訂投資契約屬民事契約性質，與其訂定之原則及履行之方法。並參照聯 合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間 機構之權力義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。並於第二項揭 示投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行應依誠信方 法，以反映主辦機關與民間機構平等合作之夥伴理念，並營造雙贏投資條件 20_{。以立法者的立法精神應是將契約性質與聯合國相關機構研究相同訂定為民} 事契約。 雖說依當時大部分學者與立法者將促參案件定位為雙階段之「行政處分」 與「民事契約」，但隨著促參案件增加難免出現一些爭議，學者也提出不同看 法，契約之性質應依法律之原則判斷，而私法契約與行政契約之區別標準，依 其觀察角度，主要有二： 一、契約主體說：從契約之主體判斷 契約主體說之主要論點是，契約性質之判斷，應從參與契約之主體來加以 觀察。亦即以契約當事人之屬性為判斷標準，當契約當事人之ㄧ方為行政機關 時皆應是為行政契約，而不論其契約內容。採此學說者主要著眼於契約標的說 有難以判斷之處，為免行政機關假借私法契約而遁入私法關係，從而逃避行政 程序與限制。但此種方式僅從契約當事人之角度給予觀察，雖屬簡單，但失之 於形式，過於偏狹。否定行政機關在不違法的前提下有一定空間選擇私法契約 或行政契約做為行政手段的自由。故持契約主體說者多半有所修正。有認為除 契約當事人為行政主體外並判斷契約之內容存有相關公法者屬行政契約，有認 為觀察重點應著重於契約當事人是否以高權主體之地位參與契約之締結，亦即 契約當事人必須是公法上特別法之主體，其所訂定之契約始得定性為行政契 約。而這兩種修正對於契約性質判斷的重心已有所轉移而不再是以「契約主體」 作為重點了。 二、契約標的說：從契約之客體判斷 19 _{劉紹樑，「論 BOT 基本法」，月但法學雜誌，33 期，第 25 頁，民國八十七年二月。} 20 _{立法院公報 89 卷 9 期院會紀錄，第 192 頁。}

20 契約標的說之主要論點認為，行政契約係設定、變更或消滅公法上法律關 係之契約。故判斷契約是否屬於行政契約，應取決於「契約標的」，自客觀上判 斷契約內容之屬性，而非取決於契約當事人對契約性質的判斷，此說為目前德 國及實務界之通說。而何謂「契約標的」之認定則有不同的看法，議論繁多。 1.規範事實理論：此說應觀察契約所規範或約定之事實，若該事實之法律 規範屬公法性質時，則該契約屬行政契約。此說主要是觀察契約規範「事實」， 而事實本身是中性的，其法律規範繫於事實之「法規」屬性，故未提出事實認定 之標準。 2.特別法論：此說應觀察契約所形成的「法律效果」與「法律關係」，認 為該契約若專以成立、變更或消滅當事人與公權力之間法律關係者為行政契 約。而是否為公法之法律關係的判斷，則視契約標的所構成的權利或義務而 定。如非任何人皆取得或負擔者，而必須以公權力作為特別法之主體所享有或 負擔者，即屬行政契約。此說連結「新主體說」之運用，固然有其道理但若缺乏 法律明文時，應如何判斷是否非任何人皆取得或負擔者仍存疑義。 3.契約目的論：此說以契約之目的為界定標準，亦即視契約所追求之目的 為公益或私益而定。為行政機關之作為莫不以追求「公益」為目的，若以此為公 私益作為區分標準時勢必流於空泛。 4.行政任務理論：此說依契約之內容是否直接或間接履行公法上任務而 定，若係「直接」則屬行政契約，惟所謂「直接」或「間接」之區分，並非明確。 若依目前認為行政機關於直接履行公法公法上任務時，可選擇運用私法手段， 因此如何判斷契約性質並無法全從任務類型決定。 5.規範擬制理論：此說視係爭契約之規範能否轉換為公法規定而定。亦 即，設想該契約之規範能否以公法之方式規定之，若是，則屬行政契約。佌說 當然存有如何假設的問題，而且由於契約條款內容之約定當然為專為雙方當事 人所設，當契約之ㄧ方為行政機關時，依「新主體說」對於法規歸屬的判斷概屬 行政契約，這樣的結論與「契約主體說」相同，當然伴隨有契約主體說之缺點。 6.整體性質及重心理論：綜合觀察契約之整體性質及其重心予以判斷，此 種說法通常被認為空泛而不切實際。 由上可知契約性質判斷並不容易，而我國公法學者認為目前之通說為契約 標的輔以契約目的之混合說，亦即凡契約條款之權利義務關係屬公法上之法律 關係者，即屬行政契約，但若契約之法律關係無法判斷是否屬公法上之法律關 係時(即中性之金錢給付或勞務委託等之私法上亦得發生之法律關係時)則應斟 酌契約締結之目的，是否與公益或公共服務有密切關係而定，若屬肯定時，則

21 該契約即應歸屬於行政契約而非私權利義務關係21。而國內對於投資契約性質 的判斷有下列之看法。

4.2.1 民事契約說

一般學者認同按德國法上之「雙階段論」(Zweistufentheorie)，或大法官 釋字第五四○號解釋，並參照促參條例第四十四條及四十五條兩階段程序，依 上述理由將促參案件分為前階段甄審公告之「行政處分」，後階段投資契約之「民 事契約」。 而將投資契約認定為民事契約者通常的理由有： 1.符合國際潮流亦與國際接軌：依據聯合國工業發展組織、世界銀行、國 際銀公司之研究，促參案成功關鍵在於，政府與民間以平等合作之夥伴理念， 共同規劃風險分擔之機制，以減低推動公共建設之各項風險，並加強融資可行 性(bank ability)，以營造「雙贏」之投資條件22。而大型促參案件有時必須向 國際招商或跨國組成投資團隊，故與國際組資規定相同時可免糾紛之產生。 2.符合促參立法原意並尊重行政機關的選擇自由：官民之間往往具備雙務 及對價關係，包括權利金之支付，故「促參法」對於此一問題明示應採民事契約 原則，對於政府與民間之權利義務關係，悉依投資契約規範之。投資契約無約 定者，則應適用民事法相關規定予以補充23。假使締結契約為執行特定法律規 定，即應客觀界定該當法律規定的性質，據以決定具體契約的法規屬性。若欠 缺前述的法律規定，及無從透過定性法律來認定契約的法律屬性。於此，在給 付行政的範疇內，依行政法學界多數見解，行政機關有「法律形式的選擇自 由」，應依一般解釋意思表示原則，掌握行政機關所締結契約的法律性質24。 3.符合平等互惠風險分擔之原則：投資契約因其標的屬於私法上之經濟關 係，且與契約當事人於締結時乃處於平等之地位，故定性為民事契約。而且採 民事契約原則，人民對政府主張權利適用民事訴訟法，就審級權益保障較為周 21 _{林明鏘，行政契約法研究，第 135 頁，翰蘆圖書，民國九十五年。} 22 _{劉紹樑，上揭文，同註 19，第 25 頁。} 23 _{顏玉明，「我國促參法 BOT 契約法律性質初探」，台灣本土法學雜誌，82 期，第 169 頁，民國九} 十七年五月。 劉紹樑，上揭文，同註19，第 25 頁。 程明修，「行政訴訟類型之適用-有關雙階理論、行政處分是否消滅的爭議」，台灣本土法學雜 誌，81 期，第 119 頁，民國九十五年四月。 24 _{陳愛娥，「促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分－評台北高等行政法院九十四年度} 訴字第七五二號判決、九十四年度停字第一二二號裁定」，月旦法學雜誌，134 期，第 41 頁，民國 九十五年七月。