高雄高等行政法院判決九十六年度全字第 00020 號

裁定時間：民國 96 年 5 月 31 日 裁定主文：聲請駁回。⁴⁵

法院對契約性質認定為：行政契約。

壹、案情概訴及爭議點：

德安開發股份有限公司依促進民間參與公共建設法第 46 條規定，於 92 年 7 月 16 日向相對人申請投資經營「杉原海水浴場」，嗣經台東縣政府於 93 年 9 月 13 日評定德安公司為上開投資案之最優申請人，而由德安公司依該開發案申

43 本論文 68 頁以下。

44 但若本案民間機構，如引用行政契約準用民法賠償與契約約定，而不採用國家賠償法結論或許不 同。

45 終局裁定最高行政法院 96 年度裁字第 01734 號，抗告駁回。

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請須知及公司法等相關法令規定，成立特許公司即美麗灣公司負責本案之開發 及營運業務，並由美麗灣公司與台東縣政府於同年 12 月 14 日簽訂「徵求民間參 與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以ＢＯＴ（設定地上權 50 年）方式 進行開發，由該公司負責投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之 所有權予相對人，且美麗灣公司須支付開發權利金新台幣（下同）500 萬元及自 營運開始日起每年應繳納營業總收入 2%之營運權利金給相對人等情，此有德安 公司 92 年 7 月 16 日德安 92 字第 07006 號函、相對人 93 年 9 月 13 日府旅企 字第 0933030626 號函及徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約。社 團法人台灣環境保護聯盟(聲請人)認為依開發行為應實施環境影響評估細目及 範圍認定標準第 33 條規定，應以申請開發之整體面積進行環境影響評估，詎料 開發單位為規避上開認定標準第 31 條第 13 款第 5 目規定，竟於 94 年 2 月 21 日去函相對人所屬旅遊局，以「因應開發需要」為由，要求合併當時之 346 及 346-2 地號，再分割成現存之 346 及 346-4 地號，將實際建築基地面積 9,997 平方公尺之土地分割出來，而台東縣政府立即於同年 3 月 8 日，以「配合開發需 要」理由，同意辦理土地合併及分割作業，使該建築基地面積因不足 1 公頃，

得以不必進行環境影響評估，顯已違反上開環保法規，聲請人乃於 96 年 5 月 11 日依環境影響評估法第 23 條第 8 項規定，函請相對人應依環境影響評估法第 22 條 規定，對美麗灣公司裁罰及命其立即停工，為避免造成生態重大之損害，爰 依行政訴訟法第 298 條第 2 項規定，聲請本件假處分，請求命台東縣政府應命 美麗灣公司於本案行政訴訟程序終結前停止地上之一切開發施作工程行為。

貳、裁定要旨：

一、按依促進民間參與公共建設法成立之ＢＯＴ案件，不論在招商、興 建、營運，以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與 與監督，係有公權力介入，促進民間參與公共建設法第五章特別明定政府對民 間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中該法第 52 條及第 53 條更規定：

民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不 善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或 一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之 一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興 建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序 法第 146、147 條）相當，若促進民間參與公共建設法成立之ＢＯＴ案件屬私法 契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制。

二、促進民間參與公共建設法於 89 年 2 月 9 日公布施行當時行政程序法尚 未施行（90 年 1 月 1 日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有 明文，無從準用（促進民間參與公共建設法誤規定為適用），是以上開條文規定

「適用民事法相關規定」，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民

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事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第 149 條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。

至於立法理由，僅係解釋法律方法之一，但依促進民間參與公共建設法成立之 投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，是上揭立法理由謂其投資契約 為民事契約性質，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法。

三、學者亦主張投資契約內容龐大，不宜就契約整體而斷，應就個別契約 條款之標的及目的加以判斷（林明鏘著論ＢＯＴ之法律關係註 15 ），故至少投 資契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見 解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促進民間參與公共建 設法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法「契約自由」原則，其得標之營 運建置猶如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法 解釋所應為。

四、本件開發案件係將原有海水浴場以ＢＯＴ方式委託民間經營，其開發 之範圍仍在原有海水浴場範圍內，若利用上開土地作為海水浴場須進行環境影 響評估，則在本件開發案件進行之前，利用該土地作為海水浴場時即已面臨相 同問題，且原海水浴場開發使用迄今已 20 年，若以上開土地作為海水浴場會對 當地環境及海域造成不良影響或破壞，亦已存在 20 年之久，則就目前美麗灣公 司得為施工之範圍，僅限於主體建物部分，且其建物結構體亦已完成，後續僅 剩外牆及內部裝修工程，縱使相對人未命其停止施工，亦難認定該後續工程施 工會對當地環境或生態造成何種重大之損害或有何急迫之危險存在。故本件聲 請人之聲請，姑不論其是否具備環境影響評估法第 23 條第 8 項所謂之受害人民 或公益團體之身分，然其聲請意旨既與行政訴訟法第 298 條第 2 項所規定聲請定 暫時狀態之假處分之要件不符，從而聲請人遽向本院聲請定暫時狀態之假處 分，即屬於法不合。

参、觀察重點：

本案載於高雄高等行政法院裁判書彙編（96 年版）第一期 571-584 頁，自 然對未來判決具有參考價值，本案對投資契約之論斷與前一判決相同，似可推 論經ETC之判決後，對投資契約之性質漸漸改為行政契約。

5.3.4 高雄高等行政法院判決九十六年度訴字第 00359 號

裁定時間：中華民國 96 年 8 月 20 日 裁定主文：本件移送台灣台南地方法院。⁴⁶

法院對契約性質認定為：民事契約。

46 終局裁定最高行政法院 96 年度訴字第 359 號，抗告均駁回。後經重新招標，目前仍由秀傳醫院經 營中。

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壹、案情概訴及爭議點：

秀傳紀念醫院(原告)於民國 76 年間與被告簽立「台南市立醫院委託秀傳紀 念醫院經營契約書」，由臺南市政府(被告)委託秀傳紀念醫院經營台南市立醫 院，嗣因經營成效卓著，故雙方復於 83 年 2 月 4 日基於上揭契約書第 5 條優先 續約權之約定，又再簽立 1 份「台南市立醫院繼續委託秀傳紀念醫院經營契約 書」（下稱委託經營契約），並自 86 年 6 月 8 日生效，至秀傳紀念醫院受委託 經營之期限則於 96 年 5 月 7 日屆滿。依前開委託經營契約第 9 條第 1 項之約定：

「甲方（即被告）於本契約期滿後，繼續委託經營時，乙方（即原告）享有優先 續約權。」以及同條第 2 項之約定：「雙方同意應於本契約屆滿前 3 年之內，確 定是否於本契約期滿時繼續委託乙方經營。」可知原告就台南市立醫院之經營應 有優先續約權，且臺南市政府至遲應於 93 年 5 月通知是否繼續委託原告經營之 意思，並於確定續約後與秀傳紀念醫院依與繼續委託經營契約書相同之條件簽 約。臺南市政府於 96 年 5 月 7 日與原告議訂並簽立「台南市立醫院委託暫管經 營契約書」（下稱暫管委託經營契約），其中第 8 條明揭暫管委託經營契約係自

「96 年 5 月 8 日起繼續經營台南市立醫院，至甲方（臺南市政府）完成公開招 商作業評選出最優申請人，並由甲方、乙方與最優申請人共同協商確認交接時 程並完成交接之日止。」由此得見，臺南市政府將依據促進民間參與公共建設法

（下稱促參法）及自治條例⁴⁷辦理公開招商，並將評定最優申請人後，與最優申 請人簽訂台南市立醫院委託經營契約，以排除原告優先續約之權利。

臺南市政府甚至於 95 年 10 月 2 日召開招商說明會，擬將台南市立醫院之 委外經營案改依促參法規定辦理，而置原告之權益於不顧。為維護合法契約權 益，原告已多次基於事實及法律上之地位，委請律師代為發函，請被告立即停 止依促參法辦理台南市立醫院招商作業，但仍無具體回應。臺南市政府法定代 理人甚且於台南市議會中公開表示伊認為原告並無優先續約權，且伊仍將繼續 另行辦理公開招商之程序。

今兩造間之委託經營契約將於 96 年 5 月 7 日屆期，倘此項爭議懸而未決，

勢將產生三輸局面，蓋原告自 76 年經營台南市立醫院迄今已將近 20 年，且已於 台南地區建立良好口碑，並深獲病患及其家屬之好評。按良好之醫病關係有賴 長期之經營與培養，尤其固定醫師對病患病情之瞭解、細心照顧與優良醫術 等，更係醫院經營之關鍵。故醫院之經營與其他業種不同，並非任何人可隨時 接手對病患提供同樣之服務內容，並獲得病患同樣之信任；甚者管理方式及醫 護人員之更迭，反可能造成病患之流失，或造成醫療過失衍生醫療糾紛等。由 於臺南市政府無視於原告之優先續約權及續約之請求而執意違約，觀其意圖，

勢將產生三輸局面，蓋原告自 76 年經營台南市立醫院迄今已將近 20 年，且已於 台南地區建立良好口碑，並深獲病患及其家屬之好評。按良好之醫病關係有賴 長期之經營與培養，尤其固定醫師對病患病情之瞭解、細心照顧與優良醫術 等，更係醫院經營之關鍵。故醫院之經營與其他業種不同，並非任何人可隨時 接手對病患提供同樣之服務內容，並獲得病患同樣之信任；甚者管理方式及醫 護人員之更迭，反可能造成病患之流失，或造成醫療過失衍生醫療糾紛等。由 於臺南市政府無視於原告之優先續約權及續約之請求而執意違約，觀其意圖，