第四章 詮釋〈法律的發展條件〉
第一節 法律的“形式理性化”
所謂〈法律社會學〉或在《韋伯全集》中被重新命名為〈法律的發展條件〉
的八篇文章，是韋伯為了其肩負編輯重任的《綱要》所寫的詞條，而如前所述，
它有一個曲折的歷史和充滿詮釋挑戰性的篇幅、內容和焦點。230本文在上一章結 尾處曾表示，我認為，將之視為一個關於西方現代法釋義學的反身性知識史的作 品，亦即大多數的法學者、法律實務工作者，以及相當部分的社會成員對法律的 認知和理解的發展史，能幫助我們理解它的部分要旨。然而，在進入此視野前，
我們必須先會回顧並反省既有文獻關於韋伯的法律的形式理性化論題的闡釋。此 外，我會花一點篇幅特別處理華文世界在這方面的討論狀況。
第一項 反思“形式理性法”概念
「法律的形式理性化」是詮釋者們藉之理解韋伯的〈發展條件〉的最主要的 詮釋觀點，然而，在學者間並沒有對其確切的內涵有清楚且一致的看法。例如“理 性”的意義為何？“形式”與“實質”這組對比的意義，以及其彼此之間和各自與“理 性”的關係是什麼？“形式理性法”作為一種西方發展史上的特定產物，究竟是“法 律”的什麼經歷了這個過程，又是怎麼被生產出來了的？
第一款 “形式理性法”的不同界定（一）
首先，有些詮釋認為形式理性、實質理性和非理性是三個相互獨立的，或／
和在某些情況下變得相互排除的屬性類別。我認為 Reinhard Bendix 能說是此詮 釋的代表者。Bendix 認為，韋伯首先以規則（rule）或／和知性（intellect）對於
230 Hubert Treiber, On Max Weber's "Sociology of Law", now known as The "Developmental Conditions of the Law". A Review Essay on MWG I/22-3: Recht, 121-138.
法律處置的控制能力區分了理性與非理性，再進一步依據理性規則設計的目標，
是建立程序和規則的固定性（fixedness）或／和規則之間的邏輯一致性，抑或是 實現具體的政治目標、倫理價值，區分出形式理性與實質理性。231Bendix 似乎就 認定，形式理性與實質理性的區分就是對應於程序正義與實質正義兩種價值觀。
232關於這些屬性之間的關聯，Bendix 進一步詮釋，韋伯認為，所有的法律和法律 程序類型都是這些，若各自完全、徹底地表現出自身來的話會變得彼此不相容的，
屬性的組合。233例如，韋伯將法律先知的卡里斯瑪法啟示（legal revelation）界定 為非理性的，意旨無法用規則和知性去掌握法律處置，但仍有理性的元素，例如 擁有一套進行訴訟時嚴格的巫術程序，且先知或其他法律知識的卡里斯瑪，也在 儀式形式所允許且不被認為觸怒神靈的範圍內，表達他們儘管無法用規則表述的 公平觀。234同樣，Bendix 也認為，韋伯並未視現代法律形式為形式理性法本身，
而是形式理性與實質理性的組合，比如自然法的實質理想到今天都還體現在以法 律的理性程序中，發揮影響，像是社會契約論體現在法律型統治的內核當中，促 進了法律作為可預測的理性程序的發展，又比如實證主義的興起，政治的、倫理 的考量又促使法律和法律程序朝向實質理性發展。235
有些、或許能說是大多數的詮釋認為，形式與實質，以及理性與非理性各自 表示了兩條對比軸線，從而，應該會有四個相互獨立或／和在某些情況下相互排 斥的屬性類別。就此對比軸線要如何理解，學者間有許多不同的、彼此皆有些相 互交疊、有些相互衝突的看法。首先要介紹的是David M. Trubek 早期的詮釋。
Trubek 認為，形式與實質之對比在於裁決的判准是否內在於法律系統，亦即一個 法律系統的形式程度取決於它的系統自主性（systematic autonomy），或說法律規 範與政治、道德、經濟、宗教等領域的規範之間的分疏化（differentiation）程度，
231 Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait, 391, 394-395.
232 Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait, 432.
233 Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait, 405.
234 Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait, 389-391, 405.
235 Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait, 405, 414-417, 421, 425-432.
理性與非理性之對比則在於，裁決是否依循著可適用於所有類似個案的普遍判 准。以此，法律可以分為四種類型：⑴形式非理性法不依循外在的判准，如倫理 規範，而只依在個案裡緣由不明的、被宣示的法啟示做出裁決；⑵實質非理性法 則是依據出於倫理或政治考量而對個案做出的具體評價裁判；⑶實質理性法則從 倫理規範和政治思想中採納一組一般政策或判准來做出裁判；最後，相較於實質 理性法將規範轉譯為裁決的方式可能不同，並且受原則的非一般的、不可預測的 價值預設的影響，持續有做出特製的（ad hoc）結論的傾向，⑷形式理性法則有 通常透過法典化而得到仔細闡釋的、預定的法律規則與原則作為判准和依據，亦 即法源（legal sources），裁決可以自規則和原則中演繹出個案結論，從而也是最 可預測的法律系統。236
Wolfgang Schluchter 有一個非常不同的看法。他認為，法律中的程序面
（formell）與實體面（materiell）之間的區分和彼此之間的關係，決定了形式
（formal）與實質（material）這組對比的意義。其認為，理性與非理性涉及的首 先是法律的程序面和實體面，亦即，如何得出法創造與法發現的結果的手續
（Verfahren），和該結果有什麼樣的內容（Inhalt）、追求哪個目的（Zweck）。形 式與實質這組對比，呈現的則是法律的程序面與實體面之間的關係，在裁決中，
當法律程序較實體更被重視時，韋伯將會稱之為形式法，反之，則為實質法。237 至於在什麼時候，上述法律內在的比較關係會被判斷為形式或實體，他認為取決 於超越法律的、法律之於倫理的關係，是統一的還是分疏的。238理性與非理性的 對比，也不是普遍性與抽象性的程度。參照韋伯的宗教社會學，Schluchter 認為，
理性化對韋伯而言指的是透過理念（Idee）創造出來的、如轉轍器引導著人的行
236 David M. Trubek, Max Weber on law and the rise of capitalism, 1972(3) Wisconsin Law Review 720, 727-734 (1972).
237 Wolfgang Schluchter，現代理性主義的興起：韋伯西方發展史之分析，頁 200-203。
238 Wolfgang Schluchter，現代理性主義的興起：韋伯西方發展史之分析，頁 224-232。
動的世界圖像（Weltbild）的系統性以及其除魅（Entzauberung）的程度。239在法 律社會學裡，亦是法律途徑的除魅和法律素材的系統化。240以此，Schluchter 區 分出四種法律類型：首先是⑴形式非理性法，其法律手續被視為較目的更為重要，
且擁有非理性的，亦即無法用合乎理智的手段加以控制的，法創制或法發現的巫 術手續，例如天啟法，在法律先知所進行的神判或神諭中，相對於依據以倫理、
政治目標為據的妥當性進行的裁決，依據嚴守儀式而做出的啟示更為重要。⑵實 質非理性法與之相對，更重視裁決內容是否妥適，例如傳統法，其家長式的裁判 著眼於個案中具體的公正性（Biligkeit），但它並未擁有一個有系統的公正學說。
⑶實質理性法的代表則是理性自然法（Vernunftnaturrecht），其將裁判的正當性理 解為與自然法公理的規範要求保持一致或不與之衝突，而直接地、不被任何法律 手續所相對化地約束裁判的內容；與之相對，⑷形式理性法，以現代制定法為代 表，則有意地建立自身於自己的理性立法程序上，把自己從法律以外的權威中解 放出來，而獲致一種內在的閉鎖性、一貫性，從而相對化了實質規範在裁決中的 重要性。241
Julien Freund 做出了另一種對比。一方面，Freund 類似 Trubek，認為形式與 實質的對比涉及的是法律思維依循內在邏輯還是外在標準的傾向，形式法將整體 法律規範視為僅僅是源自於某個給定的法律系統的預設或前提，它獨立於有倫 理、政治、宗教或經濟性格的論述以及干涉，按照系統內的理由做出從法律上看 正確的決定，反之，實質法則服務於法律系統外的、它所管制著的社會之需要。
242另一方面，類似於Schluchter，Freund 亦參照了宗教社會學，提出了一個理性 化的一般概念（der allgemeine Begriff），其指的首先是所有時代、包括在巫術中
239 Wolfgang Schluchter 著，顧忠華、錢永祥譯，超釋韋伯百年智慧：理性化、官僚化與責任倫
理，頁7、12-15（2013 年）。
240 Wolfgang Schluchter，現代理性主義的興起：韋伯西方發展史之分析，頁 217。
241 Wolfgang Schluchter，現代理性主義的興起：韋伯西方發展史之分析，頁 202-204。
242 Julien Freund, Die Rationalisierung des Rechts nach Max Weber, in: Max Weber als Rechtssoziologe 9, 22-23 (Manfred Rehbinder & Klaus-Peter Tieck hrsg., 1987).
也發生的，人們去應用較目前為止所證明的還要更系統性或在經驗上更妥當的實 踐方法（Verfahren）的無止盡的過程。而西方經歷了一個特殊的理性化過程，在 其中，人們給予技術理性化優先的地位，所有文化要素、人類行動領域都經歷著 不斷增長的技術理性化，為人類的存在帶來了超理性化（Überrationaliesierung）
和智性化（Intellektualisierung），亦即，普遍的除魅和生活所有方面的理性規劃。
但西方的理性化也破壞了奠基在宗教統一性上的傳統生活風格，該統一性定義了 一個集體共享的價值，帶來了價值之間的對抗，又甚或消除了人們靈魂當中的對 價值的信仰（Gluaben）243，因為那從技術理性的觀點而言是非理性的，然而這種 清除並不意味著非理性的消除，在超理性化的生活中，非理性採取了另一種形式 而存續。在這個脈絡下，Freund 區分四種類型的法律或法律思考的傾向：以卡地 裁判（Kadi-Justiz）為代表的⑴實質非理性法，以判官的個人情感或統治者的仲 裁為據，不訴諸任何一般規範；⑵實質理性法則引用了聖經、征服者的大權命令
（Erlass）或那些外在於法律、出自倫理、政治領域的規範來做決定，以確保那 些領域的目標能得到實現；⑶形式非理性法仰賴任何人無法事先認識從而掌控，
但儀式的正確依循而獲正當化的啟示或諭示來判決；與之相對，⑷形式理性法則
但儀式的正確依循而獲正當化的啟示或諭示來判決；與之相對，⑷形式理性法則