法釋義學知識史作為法律史

在既有的「形式理性化」的論述彼此之間，有一個交疊的焦點問題，亦即韋 伯對以十九世紀中到二十世紀初的德國法為核心事例的歐陸法的觀察和歷史刻 劃，究竟發展出什麼樣觀點。不論彼此之間的切入點有何不同，韋伯許多論述是 以此為軸組織的一事，在詮釋者之間並沒有爭議。文本亦提供了穩固的證據支持 著這樣的共識：“形式性格”之所以值得關注，全因唯有擁有它們，「法律的一個 特殊專門的、法學性的昇華（eine spezifische fachmäßige, juristische Sublimierung des Rechts）」²⁹⁶才是可能的，法律的“理性化”對韋伯來說也可以說是法律的「“法 學”性質的發展」²⁹⁷，其在理論上整理出來的「法律與法律程序的發展階段

（Entwicklungsstufen）」和理性階段，亦以專門教育法學的存在作為一個發展階 段的定義性特徵。²⁹⁸Treiber 據此指出，概念法學的「理想」被用作法律往形式化 與理性化方向的發展的分析工具²⁹⁹；Sally Ewing 也指出，韋伯的分析中包含一個

「法學社會學」的角度、層次³⁰⁰。也正是在這個層面上，法學，甚至可以說Ihering，

在韋伯思想中具有深遠的影響（參考〈發展條件〉全集版註78）。³⁰¹最後，在韋 伯的以下看似總結的段落中，法學無庸置疑地位在關懷之中心：

唯有西方認識到完全發展的司法集會人團體的審判，以及家產制的身分制定 型化；也唯有西方見證到理性經濟的發展，此種經濟的擔綱者起先是為了打倒身 分制的諸權力而與君主的勢力結盟，後來再以革命來對抗君主；因此也只有西方 知道所謂的自然法；唯有西方經歷了法的屬人性和“私訂法破除邦法”（Willkür

296 MWG I/22-3, 304

297 MWG I/22-3, 475

298 MWG I/22-3, 617-619

299 Hubert Treiber, Max Weber and Eugen Ehrlich: On the Janus-headed Construction of Weber's Ideal Type in the Sociology of Law, 235-238.

300 Sally Ewing, Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber’s Sociology of Law, 21(3) Law & Society Review 487, 497 (1987).

301 MWG I/22-3, 301.

bericht Landrecht）的命題之去除淨盡；唯有西方有羅馬法這樣一種獨特的形成，

並經歷承襲羅馬法的那種過程。所有這些幾乎全都是緣起於具體政治因素的現 象，西方之外的全世界各地僅見鳳毛麟角的類似之處。因此，奠基於法學專門教 育的法律階段，如我們所見的，除了西方之外，沒有其他任何地方能夠完全到達。

302

從這個視角看韋伯對“形式”、“理性”的分類與運用，我們可以說：就算個別 來看，它們的意涵和對比可能仍不明確，在段落與段落彼此之間的用字可能亦不 一貫，但至少有這麼一些分類和運用，其意義勢必可以從「與概念法學的相似性」

（ressemblance to conceptual jurisprudence）這點來趨近。這可以解釋為何對很多 人而言，“形式”與“理性”會有相同的指涉，因為韋伯可能確實會在同一個意義上 使用它們，亦即指出與法學的相似性。這也解釋了它們為什麼會有多種意涵，因 為法學的特徵可以從不同角度來刻劃。

以相似性為理解的起點讓我們部分地免於對“形式”與“理性”做出界定，但同 時亦能對它們的意涵擁有一定的理解，是它作為詮釋策略而言的優點。不僅如此，

若我們將法學的諸特徵理解為一個條件的集合，它也能作為論述的指南，從與法 學相似的各個特徵在什麼情況下可以持存、在什麼情況下不行，協助研究者推論、

組織出法學之一般而言的「發展條件」的論述。接下來首先要澄清的，是法學對 韋伯而言是什麼樣的存在？

第一項 法學與家父長權力

作為出發點，我們可以首先考察韋伯所舉出的法學的五個思想假定：

302 MWG I/22-3, 619.

今日的法學工作，至少就它們由共通法學（gemeinrechtliche Jurisprudenz）所 創造、達到了的最高度的方法－邏輯理性（methodisch-logische Rationalität）的形 式而言，是從以下的幾點假定出發的：⑴所有具體的法律決定都是一個抽象法條

（abstrakter Rechtssatz）於一個具體“構成要件事實”上的“適用”（Anwendung）；

⑵就所有具體構成要件事實，必然能透過法律邏輯（Rechtslogik）之工具從現行 有效的抽象法條中得到一個決定；⑶那也就是說，現行有效的、客觀的法律必然 是、潛在地蘊含或基於法律適用的目的被當作一個“無縫的”法條體系；⑷無法為 法 學 所 理 性 “ 建 構 ” 者 ， 也 在 法 律 上 無 關 ； ⑸ 人 類 的 社 會 行 動

（Gemeinschaftshandeln）全都必須被解釋為法條的“適用”、“實現”或者反之對它 的“違犯”……因為，相應於法律體系的無縫性，“法律上的受規制性”（rechtliche Geordnetheit）也應是所有社會現象的一個基本範疇。³⁰³

在這段陳述中，尤其應該注意的是第一點之散落於各段落的陳述。可以看出，

韋伯認為，「抽象法條的適用」是一個當代的、西方的司法觀念，它預設了法創 造與法發現在觀念上的區分，其也就是立法，這也可能包括行政或說一般而言的 治理（Regierung），與司法的區分。在所有裁判（Rechtspflege）盡歸自由的、逐 案 決 定 的 行 政 （Verwaltung）之處 ，例如 純粹的家父長型的家 產制君侯法

（patrimonialfürstliches Recht）下，適用的觀念就不存在，主觀權利的觀念，亦即 法律上的主體享有之請求權（Anspruch）的觀念，也一併缺席；在一切法律皆被 視為主觀特權（Privileg）之處，例如在身分型的家產制君侯法下，請求權的基礎 不被認為是進行客觀規範的適用的結果，而是出於特權者之間的各別磋商的結 論，因而也無法區分法創造和法發現。韋伯認為，此區分的不存在是所有「非理 性」的法發現的特徵。³⁰⁴由此也可以理解，為何韋伯將抽象法條的觀念，作為一 般化的產物（Generalisieren），亦即，自複數的個案的評價依據中化約出原則

303 MWG I/22-3, 305.

304 MWG I/22-3, 298-299.

（Prinzip）的思維運作的產物，視作法律的「理性化」了，它不僅是抽象思維操 作，還代表著一個在行政、治理與裁判、法發現之間做出了區分的法律結構作為 背景的存在。³⁰⁵

我們能看到在韋伯對家產制君侯法的描繪中，這個區分的重要性被更細緻地 刻畫。在身分型的家產制君侯法中，對韋伯而言，客觀法規範與主觀權利、規範 與請求權是同一回事，「行政」以一種審判程序（Gerichtsverfahren）的方式運作，

亦即關於特權的協商，難以與裁判分別。而在家父長型的家產制君侯法中，君侯 不授予任何人會拘束自己或其審判的請求權，只透過逐案的命令（Befehle）進行 自由裁量，或發布行政規則（Reglement）交由官吏來處置（austragen），從而讓 整個裁判都消融於行政之中，所有裁判都具有行政的性格。³⁰⁶可以看出，從法律 角度切入，韋伯區分身分型和家父長型的標準，在於其不相互區別的行政與司法 當中，何者的“成分”更多：身分型更像行政的司法化，家父長型則相反。可以看 到，這個“成分”的內涵亦是參照著「適用」的法學觀念網絡來決定的，亦即，主 觀請求權的類似觀念的有無。這進一步引領我們去注意到韋伯對身分型的家產制 君侯法的獨特描繪。韋伯認為它別於──若其達到某種純粹性──徹底非形式的家 父長型法，是「嚴格形式的」法律，並且只在中古西方政治組織中，得到了充分 發展，且別於若不是教權制、就在本質上是家父長型法的東方法。掌握這個脈絡，

我們便能對韋伯視身分型法律為法學的發展條件之一的緣由，有更深的理解，也 就是說：身分型法擁有某些與法學類似的性質，而使這些類似性質之能夠發展的 條件，或者反過來說，讓不具類似法學的性質的家父長型法不能發展的條件，孕 育著法學的可能性。³⁰⁷

305 MWG I/22-3, 301-302.

306 MWG I/22-3, 561-563.

307 MWG I/22-3, 422, 561-564, 619.

現在我們可以察覺，「適用」的觀念網絡深刻地影響了韋伯的論述：法發現 與法創造的區分、請求權規範與行政規則的差異等主題，不但是在一開始就已經 被討論到了，還不斷地被重新探討。在韋伯討論「諸部門法領域的分化」（Die Differenzierung der sachlicen Rechtsgebiete）時，他就澄清了行政規則與請求權基 礎規範（Anspruchsnormierungen）的概念對比。從權利的角度切入，行政規則與 請求權基礎規範的差別在於，就行政規則而言，所謂“權利”僅是法秩序、行政規 則的反射（Reflex），但作為自請求權基礎規範之流出（Ausfluß）的主觀權利，卻 是一個立法者也不允許侵犯（unantasbar）、為其所承認的既得權利（erworbenes Recht）。³⁰⁸這組對比也刻劃出不同的法律組成（Gestaltung）類型：在其中一邊，

所有法律、管轄權（Zuständigkeit）和命令權力（Befehlsgewalt）帶有屬人特權的 性格，在另一個極端，法律則是盡消融於行政目的、治理當中，個人被視為客體，

而非法律主體。³⁰⁹

行政規則與請求權基礎規範的比較，也從權力的角度被再次討論。韋伯認為，

在家內統治（Hausherrschaft）中，家內統治者對家族成員行使原則上沒有限制的 家內權力，構成了行政和治理的原始型態，與此同時，在家外的、氏族間以贖罪 契約和證據契約開啟的仲裁程序（das auf Sühne- und Beweisvertrag beruhende Scheidsverfahen）中，公權力（imperium），亦即所有非家內的權力，包括歷史上 的家產制君侯的權力，是有界限（Schranke）的，並因此構成了請求權、訴訟，

從而法律的原始型態。公權力的界限可以分為權力限制（Gewaltenbegrenzung）

和權力分割（Gewaltenteilung），限制著眼於主觀權利對命令權力在正當性和拘束 性方面構成的限制，分割則著眼於對等、或在某些方面位於其上的其他公權力的 存在為公權力帶來的限制。³¹⁰從這裡我們已經可以清楚看出，韋伯如何重視主觀

308 MWG I/22-3, 275-277.

309 MWG I/22-3, 278-281.

310 MWG I/22-3, 282-283, 294-296, 323-324, 453.

請求權和法發現，以及其與行政規則、無限制的權力之間的「對立」等元素，這 種重視能從它們與作為主觀請求權基礎的客觀法規範的適用之觀念的類似性，得 到說明。

在權力分割，從而法發現與行政或統治的對立的脈絡裡，韋伯對軍事組織的 司法集會（Dinggemeinde）的強調也能得到理解。與身分型的家產制相同，他強 調司法集會人團體的審判只在西方得到充分發展，作為一種權力分割，它一方面

在權力分割，從而法發現與行政或統治的對立的脈絡裡，韋伯對軍事組織的 司法集會（Dinggemeinde）的強調也能得到理解。與身分型的家產制相同，他強 調司法集會人團體的審判只在西方得到充分發展，作為一種權力分割，它一方面