祭祀公業財產之處分

第一項、祭祀公業財產處分之要件

由於既存之祭祀公業被割裂為法人與非法人兩種，而非法人之情形，又存在 單純公同共有與具備權利能力兩種看法之角力。因此，祭祀公業之財產處分，在 法規上實涉及習慣法、民法、土地法、祭祀公業條例交錯適用之問題，在適用上 不免啟人疑竇，故以下將針對此項主題，先從法制史探究主流見解之演變，琢磨 習慣法、民法、土地法在適用上之優先劣後關係，再導入祭祀公業條例之觀點，

重新歸納新法制定後祭祀公業在處分祀產時所應滿足之要件。

第一款、祭祀公業條例施行前

一、習慣法人說

日治時期之台灣舊慣調查會將祭祀公業定性為公同共有，因此認為公業財產 須經全體派下同意始得處分，並應依照其處分之原因立下相對應之契字，如出典 字、杜賣字等⁴³⁹。此項見解並為部分法院所採用⁴⁴⁰。雖然晚期採取習慣法人說之 實務法曹較多，但渠等係將祭祀公業財產之處分置於派下總會決議之範圍，且由 於解散祭祀公業、變更規約、處分財產或以處分財產為目的之一切行為等等，均 被歸類為特別決議事項，非得由全體派下同意不可⁴⁴¹，如此一來，可知習慣上公 業財產之處分須有全體派下同意之結論乃不爭之事實，縱使對於祭祀公業之性質 看法有異，亦不過為法理解釋上之細節而已。

二、公同共有說

迄至國治時期，由於最高法院並不承認祭祀公業之法人性質，因此就祭祀公

439 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 602-603。

440 曾文亮，〈祭祀公業財產處分之要件（一）〉，載：王泰升、陳立夫、陳昭如、黃詩淳、曾文亮，

《祭祀公業及神明會裁判評析》，元照，頁111-112，2015 年 9 月。

441 姉歯松平，同註 14，頁 140-141、144。

業財產之處分，自當回歸公同共有即民法第827條以下之規定為之⁴⁴²。儘管2009 139，頁 152-154。

444 最高法院 84 年度台上字第 238 號判決：「查台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，

優先於民法第828條之規定等方式⁴⁴⁶，不論如何均將習慣納入公業財產處分要件，

此項爭議遂又迎刃而解。

又如所處分之財產為土地或建築改良地時，1975年7月公布施行之土地法第 34條之1，為解決共有不動產所導致之利用不經濟等困境，乃導入多數決之法理，

使得共有人得依過半之同意人數及應有部分，或同意之人所合計之應有部分已超 過三分之二時，就共有之土地為一定之處分或設定，對此，祭祀公業依同法第5 項規定，固得準用，大大的緩解了公同共有說下，有限之土地資源難以流動及利 用之不利益。

三、本文見解

祭祀公業條例施行前，針對祭祀公業財產之處分，不論在2009年民法物權編 修正前後，依實務見解均有民法第828條及土地法第34條之1之適用。至於適用順 序之問題，原則上應先依規約決定之，如無規約，則依習慣，如無習慣始應有全 體派下之同意而後可⁴⁴⁷。惟若處分之標的物為不動產，應注意1981年4月公布、

2008年7月廢止之祭祀公業土地清理要點第19點規定，除有規約外，祭祀公業土 地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理，似認為適用順序為：

規約、土地法第34條之1、民法第828條。然而，此要點僅係內政部所公告之行政 規則⁴⁴⁸，法院不受其拘束，自應積極本於職權為法律適用上之解釋。

446 最高法院 81 年度台上字第 516 號判決：「查祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產 之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即 不適用民法第 828 條第 2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發 達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828 條第 2 項規定，徒致祭祀公 業事務停滯，對派下員未必有利。」

447 最高法院 100 年度台上字第 604 號判決：「次按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關 祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人 同意為之，此觀98 年修正前民法第 828 條規定自明。是以祭祀公業之祀產如非土地，其處分即 無土地法第34 條之 1 之適用，除規約另有規定，或另有習慣可認該祭祀公業派下有以此為契約 內容之意思外，依98 年修正前民法第 828 條第 2 項規定，應得全體公同共有人同意為之。」

448 最高法院 93 年度台上字第 1109 號判決：「然內政部為管理祭祀公業，所訂『祭祀公業土地清 理要點』第19 點規定：『祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第 34 條之 1 第 5 項規定 辦理，但規約另有規定者，不在此限』，此係行政機關基於法定職權，為執行土地法之規定所訂 定之行政規則，具有補充法律之效力。」法務部92 年法律字第 0920011182 號：「……綜上所述，

行政程序法第174 條之 1 所適用之對象，並不包括行政規則在內。至於何種事項得以行政規則規

若從解釋論之立場出發，因民法第828條第1項本容許共有人間透過法律、法 用民法第828條規定時，即不必優先適用土地法第34條之1之規定⁴⁵¹；本文認為，

合併觀察最高法院40年台上字第998號判例解釋之意旨及土地法第34條之1之性

值贊同。蓋公同共有之財產有無應有部分之問題，近來學說上實不乏採肯定見解

祭祀公業並非單純財產之集合，其乃兼具人與物之要素而為習慣上之法人。所謂 派下權係兼具身分及財產性質之集合性權利義務，並非公同共有權可比。除此之 外，派下總會之存在具有團體法或組織法上意義應屬不爭之事實，此觀派下總會 總理祭祀公業重大事項可見一斑，如一味適用民法公同共有之規定或土地法之規 定，縱有便利財產處分之功能，但實際上完全漠視派下總會存在之社會事實，似 有所不當。故毋寧認為，對於祭祀公業財產處分之決議門檻，於祭祀公業條例施 行前，如有規約，考量祭祀公業收益化之現象，土地處分的禁忌早已緩和，即使 約定為簡單多數決，似亦無不可之理。但無規約者固然應適用習慣，倘無習慣或 習慣不明者，甚至係習慣已不合社會變遷者，基於個人自主之意識抬頭，祖先遺 訓與個人選擇應有所折衷，且歷來傳承所致各派下散離情況，及土地利用等等之 需求，縱使公業財產之處置乃重大事項，已不能期待依日治時期之見解以全體派 下同意為原則，況現行民法第 57 條規定社團法人解散之決議門檻為全體社員三 分之二以上之同意⁴⁵⁴，倘要求全體同意始能處分財產，不合時宜之處不言可喻，

因此，應可類推適用民法第52 條第 1 項簡單多數決之規定，或至少類推適用同 樣屬於特別決議事項之第53 條第 1 項之規定為宜。除此之外，正如前述，房份 制度帶有維護各派下間公平之意義存在，在決定決議成立之要件及門檻後，是否 需要將房份即派下權分量，比照公司法有關定足數及表決權數之方向處理，而不 純以人數為計算依據，或亦值得思考。

第二款、祭祀公業條例施行後

第一目、祭祀公業法人

454 習慣上，祭祀公業之解散門檻為全體派下之同意，然而近世以來，此項習慣是否仍牢不可破？

禁止財產處分之精神是否仍具有相同之重要性？均值反省。最高法院 85 年度台上字第 1947 號 判決：「惟按祭祀公業派下員大會解散公業之決議，與土地法第34 條之 1 第 1 項所謂共有土地 之處分情形不同，乃在議決祭祀公業之存廢，並非處分公業之業產。故解散祭祀公業除該祭祀公 業之規約有特別規定外，參酌臺灣民事習慣調查報告，應經全體派下員之同意，其解散之決議始 生效力，並不適用上開法條項多數決之規定。」

祭祀公業條例第33 條第 1 項規定，財產之處分及設定負擔，乃屬於特別決 議事項，需有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；若 出席人數因故未達定額者而依前條規定取得同意書者，則應取得派下現員三分之 二以上書面之同意。祭祀公業條例係將財產之處分定性為專屬派下員總會決議之 事項，且同法第2 項規定，祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從 其章程之規定。可見限制財產處分之意味十分濃厚，解釋上應屬於半強行規定。

從文獻上可知，過去表決權數之計算與派下權分量無關，而是以一人一票作 為原則⁴⁵⁵，這或許是因為過去派下總會之決議方式，係以全體派下為之，並無多 數決之習慣⁴⁵⁶，故不必將派下權分量之小大，考量進表決權之設計中。然經國治 時期以公同共有之規定規範祭祀公業後，應可推論此習慣在民間之實踐已受到侷 限，甚或已產生質變，如此一來，當祭祀公業條例決定以多數決之方式作為祭祀 公業內部決議之門檻時，究竟應比照民法一般社團之規範方式，即純以人數為基 準，或考量祭祀公業房份之制度，而以類似於公司法定足數或表決權數之設計為 之，似仍有討論空間。縱然立法政策上有透過多數決之設計防止祭祀公業在欠缺 全體一致同意下陷入僵局之必要，犧牲房份制度之公平性亦非絕對之條件，故如 欲貫徹祭祀公業避免藉由人數優勢剝奪派下權比例較高而人數較少之派下之權 利的宗旨，未來修法上應可朝此方向思考。

從文獻上可知，過去表決權數之計算與派下權分量無關，而是以一人一票作 為原則⁴⁵⁵，這或許是因為過去派下總會之決議方式，係以全體派下為之，並無多 數決之習慣⁴⁵⁶，故不必將派下權分量之小大，考量進表決權之設計中。然經國治 時期以公同共有之規定規範祭祀公業後，應可推論此習慣在民間之實踐已受到侷 限，甚或已產生質變，如此一來，當祭祀公業條例決定以多數決之方式作為祭祀 公業內部決議之門檻時，究竟應比照民法一般社團之規範方式，即純以人數為基 準，或考量祭祀公業房份之制度，而以類似於公司法定足數或表決權數之設計為 之，似仍有討論空間。縱然立法政策上有透過多數決之設計防止祭祀公業在欠缺 全體一致同意下陷入僵局之必要，犧牲房份制度之公平性亦非絕對之條件，故如 欲貫徹祭祀公業避免藉由人數優勢剝奪派下權比例較高而人數較少之派下之權 利的宗旨，未來修法上應可朝此方向思考。