第二章、 祭祀公業之起源、演變與法律性質
第三節、 祭祀公業之法律性質
127 楊智守，祭祀公業條例實務問題研析，法令月刊，第 64 卷，第 3 期，頁 48，2013 年 3 月；
王泰升之會議發言，同註76，頁 107。
128 楊智守，同註 127，頁 48-49。
129 參祭祀公業條例第 4 條、第 5 條之立法理由。
130 黃詩淳之會議發言，同註 76，頁 97-98。
祭祀公業之研究，不論係著眼於人員組成及財產所有之構造或係外部之義務 責任，均不可不自祭祀公業之定性出發。日治時期以來，一方面因祭祀公業某程 度帶有家族世襲財產之色彩，與日本帝國欲藉由日系資本壟斷台灣土地之殖民政 策不符；他方面則因祭祀公業也伴隨著相當之家族法色彩，使得其法律上之性質 歸屬，向來即為學界及實務法曹爭相論戰之處。
惟，當時台灣本土人民不但係初次接受歐陸體系之法律制度，在殖民體制下 接受高等教育者亦十分有限，無法期待台灣人民對祭祀公業之基本問題由內而外、
由下而上之探討，故即便於 1921 年祭祀公業面臨存亡之秋之際，針對祭祀公業 之存廢也當然未有台籍菁英能提出具體之法律見解。因此，日治時期祭祀公業之 風貌，可謂全然繫於殖民者之認識，多數台灣人民雖作為制度的踐行者，卻只能 作為祭祀公業法制之旁觀者，而無從參與制度之建立，實為時代下的無奈。
國治以後，儘管日治時期之資料已能提供諸多論述上之基礎，加上日治後期 台灣第一代法學家如戴炎輝等人亦提出獨道之觀察，但由於「光復」台灣之思甚 切，政府機關在未及深耕的情況下，基於台灣作為中國一省之意識形態，將祭祀 公業視同為中國之祭田而比照處理，亦非難以想像之事，至此，關於祭祀公業性 質之討論，遂一度塵埃落定。但晚近以來，隨著祭祀公業條例之施行，祭祀公業 性質之認定不但於實務界產生新變革，學說亦不乏有嶄新之觀點，實值進一步歸 納分析。故本文以下將整理日治時期以來各家學說之精要與晚近法制之新建，以 作為後續論述之基礎。
第一項、享祀者主體說
基於以家族制度存續為目的的禮教，傳統台灣人民素有「祭祀公業之財產屬 於享祀人所有」之觀念，至於擔任派下之子孫，不過代為管理公業財產而已。究 其本質，因祭祀公業財產主要係於家產鬮分之際，將一部財產抽出不為分割而充 為祭祀公業之基礎，故該部分財產所有權之歸屬，當然與分割前之狀態無異，換
言之，係由死亡之家族尊長所有，此即享祀者主體說之由來131。
此項見解，固然充分展現禮記所云「事死如生、事亡如存，孝之至也」的價 值觀，然如此「直譯」傳統觀念之說法，因與深受羅馬法影響之近代法制之思想 不合，自日治時期引進歐陸司法系統後，始終不被主流見解所採用。
第二項、派下分別共有說
此說主張，因祭祀公業之設定係於鬮分家產之際，先行抽出公業財產後再為 其餘家產之分配，由此點觀察，恰似延續或保留未分割之家產的共同關係，其本 質無非是共有，故祭祀公業係派下所共有之財產，只不過在處分應有部分或請求 分割等事項上受到習慣之限制而已132。
惟關於台灣舊時家產制度之性質為何，事實上亦眾說紛紜，依日治時期學者 考察，至少存在共有、公同共有（日本稱之為合有）、家祖所有等三說133。共有 說之主要論據係自清代律例出發，因律例將一家子孫分配家產謂之為「分財」或
「分異財產」，可知是指分割原來共有之財產，但因共有之人並非限於現時的家 族成員，未來若有其他兄弟出生，該人亦當然成為共有人，故其應有部分應待分 析家產之事由發生時始能確定134。
不過，舊時台灣的家制度係以家族財產為中心所構成的緊密共同生活體，亦 即俗語所稱之「同財共居」。在家族尊長與卑幼間成立之共同財產，由享有教令 權及財產管理權之直系尊長所把持，卑幼不能擅為使用、處分，非於適當時期，
亦不得請求分割；又各成員間不存在確定之應有部分，且如非為家族之利益，對 於家產原則上並無可資主張之權利，因此，通說乃依上述特徵，將舊時台灣家產
131 井出季和太，同註 95，頁 111。
132 姉歯松平，同註 14，頁 34-35；井出季和太，同註 95，頁 111。
133 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 5，頁 679。
134 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 5，頁 682-683。
制度之性質認為係公同共有135。故自家產制度將祭祀公業之性質推認為分別共有 之主張，不僅在學界，即連民間亦屬少數136。
第三項、派下公同共有說
祭祀公業以享祀人為權利主體之看法既不合法制，似得將此種觀念轉譯為法 人說之基礎，惟部分學者認為，台灣人並無將祭祀公業視為法人之想法，故僅得 認為係全體派下所有。又因祭祀公業之「公」有共同之義，不但在形式上反映出 共同財產之意思，實質上各派下對於公業財產並無應有部分，財產之處分須經全 體派下同意始得為之，故其共同所有之方式並非共有可為比擬，毋寧係全體派下 基於以祭祀為目的的公同關係所構成之公同共有137。
採類似之觀點者，則認為台灣舊時之家產制度本質為公同共有關係，儘管在 尊長行使教令權、管理權之際，呈現尊長一人獨有財產之外觀，但除去尊長管理 權不論，家產之所有權仍歸於各房共同所有，並輪流管理，顯然復歸公同共有之 本質。既然祭祀公業之設定，係於分析家產之時，抽出部分財產預作不分割之協 議，則該部分財產自當仍然保有家產未分析之時的性質，亦即，依舊為家族之公 同共有財產138。
事實上，於中華民國政府接管台灣之後，早期之實務判決多從此說，如現已 不再援用之最高法院 39 年台上字第 364 號判例指出：「（一）臺灣關於祭祀公 業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定要件，均得視為法 人之習慣，然此種習慣自臺灣光復民法施行後，其適用應受民法第 1 條規定之限 制，僅就法律所未規定者有補充之效力，法人非依民法或其他法律之規定不得成
135 戴炎輝，同註 25，頁 186-187、207-208。
136 陳井星，同註 14，頁 25。
137 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 583-584；井出季和太，同註 95，頁 112；後藤和佐二，
祭祀公業論—現行の法制より觀たる祭祀公業，台法月報，第 22 卷，第 1 號，頁 38-39，1928 年 1 月。
138 眇田熊右衛門，合有關係と祭祀公業，台法月報，第 4 卷，第 1 號，頁 31-35，1910 年 01 月。
立，在民法施行前，亦須具有財團及以公益為目的社團之性質，而有獨立之財產 者，始得視為法人，……自無適用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人之餘地。
（二）臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有……。」
而對於最高法院此項見解，固然有論者指出，其時最高法院之法官初來乍到，
不知台灣民情風俗，竟自行假設台灣之祭祀公業與中國之祭田性質相同，更於判 決中使用虛擬之詞，違反民事訴訟法第476 條第 1 項規定，第三審法院應本於第 二審已確定之事實而適用法律之意旨，不無可議139，但於學者間實不乏贊同之見 解140。除此之外，採較為折衷看法之學者則主張，關於共同所有物之類型，於民 法僅設共有、公同共有兩類而已，而總有與公同共有雖有差異，但仍不妨認為總 有同為一種廣義之公同共有型態。最高法院判例雖將祭田、祭祀公業認定為公同 共有，但其公同關係實趨近於總有，故關於其處分、使用、收益之權能即應參照 制度目的及地方習慣而為觀察141。
第四項、實在綜合人說或總有說
日治時期，學界雖然就祭祀公業之性質為何眾說紛紜，大抵上多肯定其具有 法人格，然其在性質上偏向於何等法人、應適用何種法理，則有疑問。
部分學者歸納指出，祭祀公業有其特定之公號，並持有對外使用之印鑑、亦 會向政府機關為公業之登錄，除此之外，一般均認為祭祀公業得作為公業財產所 有權之主體，於是在對外交易時，以祭祀公業為當事人之例甚多，另在繳納公課 及大租方面，亦有以祭祀公業為主體者。而在內部關係上，不僅公業財產之處分
139 姚瑞光，民法物權論，自版，頁 152-153，2011 年 2 月二版。
140 鄭玉波，民法物權，三民書局，頁 128-129，1961 年 6 月增訂版；李肇偉，民法物權，自版，
頁234-236，1966 年 12 月修訂版；張文龍，〈論公同共有〉，載：鄭玉波主編，《民法物權論文選 輯（上）》，五南圖書，頁418-419，1984 年 7 月；吳光明，物權法新論，新學林，頁 227，2006 年8 月；劉春堂，判解民法物權，三民書局，頁 282-283，2010 年 10 月修訂七版；謝在全，民 法物權論（上），自版，頁426-427，2014 年 9 月六版。惟上述論著亦不過復述祭祀公業乃判例 承認之依習慣（或契約）所成立之公同共有財產，針對祭祀公業之實質加以論述者幾希。
141 史尚寬，物權法論，自版，頁 158-159、166-167，1987 年 1 月。
須以全體派下之同意為必要，即連重要之管理行為，亦應經全體派下之同意而後 可，不過針對通常之管理行為，得由專任管理人或輪管人代表為之。末就祭祀公 業之當事人能力、訴訟能力而言，過去並無以團體進行訴訟之概念，但在日治時 代中期，實務判決已多承認祭祀公業之訴訟資格142。因此，祭祀公業乃漢族社會 習慣中之法人，其性質可說係類似於日耳曼法之法人（Köerperschaft），亦即所謂 之「實在的綜合人（Reale-Gesamtperson）」143。
在此應予說明者係，所謂日耳曼法之法人（Köerperschaft）或謂社團有機體
144，係由日耳曼固有之團體（Genossenschaft），基於羅馬法之繼受，賦予法人格 而來145。古代日耳曼部落，乃為獨立存在之土地總有團體，在私法上，村地所有
144，係由日耳曼固有之團體（Genossenschaft），基於羅馬法之繼受，賦予法人格 而來145。古代日耳曼部落，乃為獨立存在之土地總有團體，在私法上，村地所有