祭祀公業法制下身分權與財產權性質之變遷 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 祭祀公業法制下身分權與財產權性質之變遷 The Transition of Identity and Property Rights in the Law System of Taiwan Ancestor Worship Guild. 指導教授：楊淑文. 研究生：陳孟緯. 博士. 撰. 中華民國 108 年 1 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(2) 謝辭想起當初進來研究所的初衷，不過就是想找個理由緩緩兵役藉以通過國家考試。考試通過了後，接著在研究所混了一年不知不覺中也把學分修完了，這才發現很多同學考上律師後早已跳入職場卡位的現象，於是我對於完成學位論文一事也曾經抱持過疑慮，尤其是看著民法中心裡前輩們的巨作，頓時覺得山很遠、水很長，人好無力 XD。這時耳邊響起國中班導盈緩老師教訓我不要總是想挑簡單的路走的聲音，每次都這麼振聾發聵。如果進入高等教育殿堂的門檻如此不易，我又真的甘心選擇在最後一里路上夾尾而逃，然後，投筆從戎完成國民義務嗎？嗯⋯雖然說逃是一定要逃，但比起當台獨閃尿兵，我更不願接受自己一事無成的步入成功嶺，reset 自己的人生。結果證實我的選擇沒有錯，碰了論文我才知道為何有這麼多學者毅然決然的投入教學與研究工作，比起填鴨式的考試，閱讀文獻、提出問題、消化、走自己的路，乃至於解決問題的過程真的很有成就感，也證明自己不是一個只能覆誦他人想法的讀稿機。如果說法律人是「法條+more」那麼這個 more 肯定就藏在這過程裡。為此我要特別感謝我的指導教授淑文老師，當初提供給我一個出發點，從祭祀公業去瞭解台灣，去思考這片土地上生活的群體，在精神文化與財產利益間，究竟要朝向何處發展。特別是，老師是個很開放的人，很多看法恰好也都與我直觀的想法不謀而合，因此我很感激老師願意放心讓我在論文裡面天馬行空。同時也感激老師鼓勵我持續跟著老師上課與討論，讓我藉由不同的法律爭議中立場的採擇，驗證各種意識型態的利與弊。另外我要感謝不辭千里跑來為我論文把脈的志正老師與瑾瑜老師。前者早就是大學時期常受我 FB 訊息騷擾的受害者，這次不用看在珞神的面子上，二話不說答應我擔任口試委員，又用溫柔而中肯的態度給我許多寶貴意見，讓我感動得. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(3) 差點淚灑口試現場。後者則是一位令人尊敬的研究者，也對我一些不嚴謹的用語及思考脈絡提出質疑，確實我也擔心自己的想法不夠周全，幸虧有老師站在延續傳統的角度提供不同看法，也感謝老師很客氣的沒有像質疑我課堂報告那樣把我釘在台上。也感謝與我同時來到政大打拚的明生老師，從我大五時就不斷照顧我，甚至提供輕鬆的助理工作給我，而當我迷惘沒信心時也會給我很多正面的能量。以及已經畢業的怡萱大大協助我籌備口試的雜務，同時在現場鎮住小弟慌亂的情緒。還要感謝在民法組一起努力的大家，包括一起水深火熱、彼此相互取暖的昭誼、心怡、彥廷、彥麟、偉強、浩偉、勳平、鈞玫、仰山、詩瑩、宇珩、欣男、延柳，還有民中的學弟妹們，尤其宗霖、明翰、心慧、韻婷、怡君、羿瑄、繹豪、德全、威綸、慶忠、曼瑄、育珣，常常講八卦跟分享有趣的事給我這老人聽。當然也少不了一起拚過科技部研究計畫的博鈞學長、佩倫跟婉婷，以及楊門的大師兄有容學長所樹立的典範和對我的鼓勵和關心。在校園生活以外，要感謝一起敗德、政黑、八卦的珞家軍們，有珞神作我人生導師及生涯光明燈，有在假新聞猖獗之際鑽研記者特權並不斷提供我寫作格式建議的拔臣、跟著刑法界名師而常常失聯的金柱、下麵給大家吃的翊孝、人生勝利的卓律、電動打不還手但一定還口的岳倫、敬恒，還有一起為畢業努力的大鈞、以杰，一起為人生苦惱的區塊鏈專家紘宇，以及常常被拉出來玩耍的威瀚，讓我每一天都感受得到與社會連結的溫暖。律訓時彼此照顧玩耍，往後要讓我好好抱大腿的各位道長們，君玥、宏毅、曾緯、佩均、嘉駿、品婕、于憶、寶軒、育禎、晨翔、雅婷、宛緻、福興、志強。被戲稱為坪中四煞，在我人格發展期一起打鬧的粘、潮、城，感謝大家即使在不同領域努力，也能從不中斷相互支援打氣。最後也是最重要的，莫過於是這一路上不斷支持我向前，讓我可以厚著臉皮當著米蟲的爸爸、媽媽、弟弟，還有很照顧我的叔叔、阿嬤、外婆，等我走入社. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(4) 會等到花兒都謝了。除此之外就是和我小情小愛不知道會不會變成老夫老妻的蘇蘇，感謝你總是找得到事情做，感情生活也能有週休二日的小確幸；彼此總能相互體諒，不會埋怨我帶你去圖書館約會、也不計較我跟珞神的放蕩放閃；共同有一個長遠的減肥及腹肌目標可以努力實現，有你真好。大概就這樣了吧？突然覺得自己唸法律唸到已經不知道怎麼溫馨的表達自己的內心，打一段感謝文居然比寫個本文見解還難。總之，希望自己可以努力作個溫暖的人，然後，接下來就是「愛心、服務、責任、紀律」還有頭髮剃了就可能長不回來的地獄在等我了，大家ㄅㄅ。. 陳孟緯 2019 年 1 月 23 日於政大綜院民法中心. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(5) 摘要祭祀公業之法律問題之所以紛亂，乃因祭祀公業過去未能落實法制化之需求，且在回顧習慣法之過程中，法院不但往往欠缺證明習慣法存在之第一手資料，又不願處理習慣法是否背於民法善良風俗之問題，以至於民法現行價值體系與傳統文化衝突之訴訟不斷、學說正反意見充斥。2008 年施行之祭祀公業條例迄今已十年有餘，此一問題仍未見改善，因此，本文之研究目的，除在釐清祭祀公業派下權及財產權之諸多問題外，尚祈能藉依現代民法之概念為祭祀公業建立體系，進而在解釋論上提出可能之方向。本文研究重點係圍繞在祭祀公業的三個概念，即祭祀公業之本質、派下及財產。首先將以台灣私法以及台灣民事習慣調查報告為主幹，輔以各家學說，描繪祭祀公業之特徵，及提出祭祀公業應定性為習慣法人或無權利能力社團之理由。其次，再從派下資格、派下權、繼承法則等三項獨立而相互作用之要素理解派下身分之取得、透過法院裁判分析男子、女子、養子女以及共同承擔祭祀者之派下資格認定問題，並總結祭祀公業條例第 4 條及第 5 條對派下身分取得之衝擊。接著，延續上述結論及導入財產法觀點，在積極之財產方面，探討祭祀公業財產處分及分析之要件，特別係祭祀公業條例通過後，祭祀公業法人及非法人之祭祀公業團體之異同；另外，消極之債務方面則說明向來備受忽略的祭祀公業債務之結構、清償方式以及強制執行之限制等問題。最後本文再為本次祭祀公業法制化之結果嘗試提出總結。. 關鍵字：祭祀公業、派下、派下資格、派下權、共同承擔祭祀、歸就、祀產. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(6) 目次第一章、緒論 ............................................................................................................... 1 第一節、問題之提出............................................................................................ 1 第二節、研究範圍、研究方法及研究架構........................................................ 2 第一項、研究範圍........................................................................................ 2 第二項、研究方法及研究架構.................................................................... 3 第二章、祭祀公業之起源、演變與法律性質 ........................................................... 5 第一節、祭祀公業之概念.................................................................................... 5 第一項、祭祀公業之意義............................................................................ 5 第二項、祭祀公業之成立要件.................................................................... 6 第三項、祭祀公業及其他相關概念之比較.............................................. 12 第一款、社團與財團之祭祀公業...................................................... 13 第一目、社團之祭祀公業.......................................................... 13 第二目、財團之祭祀公業.......................................................... 13 第二款、捐贈之祭祀公業與信託之祭祀公業.................................. 15 第一目、捐贈之祭祀公業.......................................................... 15 第二目、信託之祭祀公業.......................................................... 16 第三款、神明會.................................................................................. 17 第四款、祖公會.................................................................................. 18 第一目、狹義祭祀公業與祖公會之差異.................................. 19 第二目、祖公會作為廣義之祭祀公業...................................... 20 第五款、丁仔會.................................................................................. 22 第一目、狹義祭祀公業與丁仔會之差異.................................. 23 第二目、丁仔會作為廣義之祭祀公業...................................... 24 第六款、辦事公業與育才公業.......................................................... 24 第一目、辦事公業...................................................................... 24 第二目、育才公業...................................................................... 25 第七款、小結...................................................................................... 26 第二節、祭祀公業之起源與演變...................................................................... 28 第一項、祭祀公業之起源.......................................................................... 28 第二項、祭祀公業之演變.......................................................................... 29 第一款、清治時期.............................................................................. 29 第二款、日治時期.............................................................................. 31 第三款、國治時期.............................................................................. 34 第三節、祭祀公業之法律性質.......................................................................... 36 第一項、享祀者主體說.............................................................................. 37 第二項、派下分別共有說.......................................................................... 38 I. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(7) 第三項、派下公同共有說.......................................................................... 39 第四項、實在綜合人說或總有說.............................................................. 40 第五項、習慣法人說.................................................................................. 42 第六項、非法人團體說.............................................................................. 44 第七項、特殊性質法人說.......................................................................... 45 第八項、信託說.......................................................................................... 46 第九項、本文見解...................................................................................... 47 第四節、小結...................................................................................................... 53 第三章、祭祀公業派下資格之認定及派下權之取得與喪失 ................................. 56 第一節、派下資格及派下權之概念與性質...................................................... 57 第一項、派下資格之概念與性質.............................................................. 57 第二項、派下權之意義與性質.................................................................. 62 第一款、意義...................................................................................... 62 第二款、性質...................................................................................... 63 第二節、派下權之取得與喪失.......................................................................... 65 第一項、派下權之取得.............................................................................. 66 第一款、原始取得.............................................................................. 66 第二款、繼受取得.............................................................................. 70 第一目、繼承.............................................................................. 70 第二目、派下權之讓與.............................................................. 73 第二項、派下權之喪失.............................................................................. 81 第一款、基於派下之意思者.............................................................. 81 第二款、非基於派下之意思者.......................................................... 85 第三節、派下資格之各論.................................................................................. 87 第一項、男子.............................................................................................. 88 第一款、男子繼承派下權之習慣...................................................... 88 第二款、出嗣之男子.......................................................................... 89 第三款、出（入）贅之男子.............................................................. 92 第一目、出贅男子對於本家...................................................... 93 第二目、入贅男子對於招家...................................................... 96 第四款、祭祀公業條例第 4 條施行後.............................................. 98 第二項、女子及其子孫.............................................................................. 99 第一款、女子.................................................................................... 100 第二款、女子之子孫........................................................................ 107 第一目、出嫁女子之子孫........................................................ 107 第二目、招贅女子之子孫........................................................ 110 第三目、非婚生子女................................................................ 112 第三款、寡妻.................................................................................... 114 II. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(8) 第四款、女子變性後........................................................................ 117 第五款、祭祀公業條例第 4 條施行後............................................ 119 第三項、養子女........................................................................................ 126 第一款、過房子與螟蛉子................................................................ 127 第二款、婿養子................................................................................ 130 第三款、死後收養之子女................................................................ 133 第四款、養女.................................................................................... 137 第五款、媳婦仔................................................................................ 139 第六款、祭祀公業條例第 4 條施行後............................................ 144 第四項、共同承擔祭祀者........................................................................ 145 第一款、繼承法則及共同承擔祭祀之性質.................................... 145 第二款、共同承擔祭祀之繼承人及訴訟之承受............................ 151 第三款、共同承擔祭祀之時點及方式............................................ 157 第四節、小結.................................................................................................... 164 第四章、祭祀公業財產之處分、分析與債務之負擔 ........................................... 170 第一節、概說.................................................................................................... 170 第二節、祭祀公業財產之處分........................................................................ 170 第一項、祭祀公業財產處分之要件........................................................ 171 第一款、祭祀公業條例施行前........................................................ 171 第二款、祭祀公業條例施行後........................................................ 176 第一目、祭祀公業法人............................................................ 176 第二目、非法人之祭祀公業團體............................................ 178 第二項、管理人逾越權限之處分............................................................ 180 第一款、管理人之法律地位............................................................ 180 第二款、管理人之權限範圍............................................................ 183 第三款、管理人越權處分之效果.................................................... 186 第三節、祭祀公業財產之分析及變價之分配................................................ 192 第一項、財產之分析................................................................................ 193 第二項、財產變價（分配金）之分配.................................................... 197 第一款、分配金之性質及請求權.................................................... 197 第二款、分配之方法及限制............................................................ 200 第三項、祭祀公業條例之均分登記制度................................................ 206 第四節、祭祀公業之債務與責任.................................................................... 211 第一項、祭祀公業債務之結構................................................................ 212 第二項、祭祀公業財產之強制執行........................................................ 216 第一款、祭祀公業法人.................................................................... 216 第二款、非法人之祭祀公業團體.................................................... 217 第五節、小結.................................................................................................... 222 III. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(9) 第五章、結論 ........................................................................................................... 229 第一節、祭祀公業之變遷與性質.................................................................... 229 第二節、祭祀公業之派下................................................................................ 230 第三節、祭祀公業之財產................................................................................ 231 參考文獻 ................................................................................................................... 234. IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(10) 第一章、緒論. 第一節、問題之提出 2007 年 12 月 12 日，祭祀公業條例經總統公布，並於隔年 7 月 1 日正式施行，至此，屹立於台灣百年有餘之祭祀公業終於邁向法制化之第一步。其立法總說明揭示道：「經查目前臺灣地區祭祀公業土地約有 6 萬 4 千餘筆，土地面積逾 1 萬 3 千 9 百公頃，甚多土地資源未能有效利用，部分稅賦無法徵收，允宜正視並妥善解決。為解決祭祀公業土地問題，內政部及臺灣省政府雖分別訂定『祭祀公業土地清理要點』及『臺灣省祭祀公業土地清理辦法』，作為行政機關清理祭祀公業土地之依據，惟因未具法律位階且祭祀公業錯綜複雜，致清理效果未臻理想。是以祭祀公業之相關事務，必須制定專法予以規範。」藉此，以期達到「延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，配合地籍清理之政策方向，以維持祭祀公業之優良傳統，並解決其原為公同共有關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題」之政策目的。然而，因本條例偏重於祭祀公業之管理以及地籍清理之問題，如依第 7 條規定，指示各地方政府之地政機關應於本條例施行後 1 年內清查祭祀公業並通知尚未申報之祭祀公業於公告之日起 3 年內辦理申報，以決定祭祀公業之存廢及土地之所有形式，但對於以往祭祀公業典型之紛爭，包括派下權之確認、讓與或財產之處分等，仍未有積極之規範。首先，祭祀公業條例一改向來司法實務將祭祀公業認定為單純公同共有財產之穩定見解，意在使祭祀公業法人化以便於行政監督，但過渡時期仍不免使祭祀公業產生三種可能之組織形式，包括民法上法人、祭祀公業法人及非法人之祭祀公業團體，此時有疑問者係，祭祀公業有廣、狹義之別，則祭祀公業條例所欲規範之對象範圍為何？依祭祀公業之本質，是否適於以法人組織存續？又，非法人 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(11) 之祭祀公業團體，依國治時期司法實務之見解，原係全體派下公同共有之財產，然在祭祀公業條例施行後，程序法上已被肯認具有非法人團體之地位，則實體法上性質是否有一併修正之可能，藉以貼近祭祀公業條例之本旨？均有疑義。其次，此次祭祀公業法制化之目標並不能明確化祭祀公業繼承之法則與派下權繼受之限制，包括因繼承而取得派下權者，究竟係依習慣上之宗祧繼承或民法之財產繼承，派下資格之要件限制在定位上又應如何理解？是否一併考量到祭祀公業歷經宗祧繼承之廢改、日治時期之大解體後，儼然成為一種以祭祀及收益為主要目的，並獨厚家族成員之私益團體之事實？凡此種種，涉及繼承法則、派下資格與派下權性質三項要素彼此作用之問題，亟需在既有的文獻基礎上，提出系統化之整理與檢討，使祭祀公業得以融入台灣之民法體系，以徹底落實法制化之目標。最後，祭祀公業坐擁龐大之土地資源，然因世代交替，往往使得祭祀公業財產利用不易，有礙國家社會之發展。但此實肇因於對祭祀公業性質定性之不當而來，故祭祀公業條例施行後，包括祭祀公業財產處分之原則、債務之負擔形式以及後續作為強制執行標的物亦有重新檢視之必要，是以本文將以祭祀公業之本質、派下與財產為中心，在祭祀公業條例施行十年後之今日，探討祭祀公業法制下身分權與財產權之變遷以及本法適用上之檢討。. 第二節、研究範圍、研究方法及研究架構第一項、研究範圍祭祀公業條例第 3 條第 1 款規定，祭祀公業謂由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體而言。然而祭祀公業之概念始於習慣法，根據既有文獻，祭祀公業有廣、狹義之別，廣義之祭祀公業包含狹義之祭祀公業、神明會及祖公會1，祭祀公業條例第 3 條第 1 款之定義恐不足以釐清適用對象範圍之問 1. 三好一八，台灣新民事法概論（四），台法月報，17 卷，第 9 號，頁 5-7，1923 年 9 月。 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(12) 題，故本文第二章將先分析祭祀公業之由來與概念，嘗試劃定祭祀公業條例第 3 條第 1 款之適用範圍，並將研究之範圍限縮在學理上所謂之狹義之祭祀公業。. 第二項、研究方法及研究架構祭祀公業之法律問題之所以紛亂、處處可見司法判決之歧異見解，乃因祭祀公業過去一直未能落實法制化之需求，且在回顧台灣習慣法之過程中，法院不但往往欠缺可資利用之第一手資料，使得習慣的確認有所疑義，又不願處理祭祀公業與近代民法價值扞格下，習慣法是否背於善良風俗之問題，導致肇因於民法現行價值體系與傳統文化衝突之訴訟不斷、學說正反意見充斥。2008年施行之祭祀公業條例迄今已十年有餘，此一問題仍未見改善，因此，本文之研究目的，除在釐清祭祀公業派下權及財產權之諸多問題外，尚祈能藉依現代民法之概念為祭祀公業建立體系，進而在解釋論上提出可能之方向。研究方法以文獻分析為主，並以大量實務判決作為比較、歸納之對象，以達到本文所欲體系化理解祭祀公業之目標。而筆者所蒐集之判決，主要係自司法院法學資料檢索查詢系統2、法源法律網3、Lawsnote4以「祭祀公業」、「祭祀公業條例第4條」、「祭祀公業條例第5條」、「非法人團體」、「派下資格」、「派下權」、「歸就」、「招贅婚」、「過房子」、「螟蛉子」、「婿養子」、「養女」、「媳婦仔」、「寡妻」、「死後收養」、「變性」、「共同承擔祭祀」、「祀產」、「分析」、「分配金」、「均分登記」、「公同共有債務」、「連帶債務」、「強制執行」等單一字詞或組合字詞為關鍵字，逐一瀏覽與篩選而來。學說文獻方面，由於祭祀公業乃台灣固有之制度，外國幾無可資比擬之組織，故不論如何，如欲探究祭祀公業之性質，勢必先從法制史角度觀其歷史全貌，始能掌握祭祀公業之概念及特徵，此亦為研究祭祀公業本質之前提。而台灣司法之近代化，最初係由日治時期政府所主導，祭祀公業之研 2 3 4. http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，最後瀏覽日：2018/12/15。 https://www.lawbank.com.tw/，最後瀏覽日：2018/9/28。 https://www.lawsnote.com/，最後瀏覽日：2018/12/15。 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(13) 究亦係於斯時透過現代民法之概念而重新詮釋，因此，日治時期之調查報告以及司法實務、學者之討論對於祭祀公業之探討自不可或缺。其次，中華民國政府治台以後，除在日治時期法院調查報告之基礎上理解祭祀公業之問題外，又基於大理院對中國祭田以往之認識，建立若干之穩固見解，提出影響當代祭祀公業深遠之台灣民事習慣調查報告。除此之外，近世以來，不論係法制史、物權法、身分法或女性主義法學者，對此議題均不乏深入之探討，亦係促進本文研究之重要資料。架構安排上，由於本文之研究目的將圍繞在祭祀公業的三個概念，即祭祀公業之本質、派下及財產，將先於第二章以日治時期岡松參太郎所著之台灣私法以及國治時期法務部提交之台灣民事習慣調查報告為主幹，輔以各家學說，澄清祭祀公業之定義及性質，並探討祭祀公業條例施行後之影響。其次，本文第三章則依據文獻之見解，從派下資格、派下權、繼承法則等三項獨立而相互作用之要素理解派下身分之取得，再透過分析男子、女子、養子女以及共同承擔祭祀者之派下資格認定問題，總結祭祀公業條例第4條及第5條對派下身分取得之衝擊。而本文第四章係自第二章之結論及財產法觀點，在積極之財產方面，探討祭祀公業財產處分及分析之要件，特別係祭祀公業條例通過後，祭祀公業法人及非法人之祭祀公業團體對於祀產處分之異同；另外，消極之債務方面則分析向來備受忽略的祭祀公業法人及非法人祭祀公業團體之債務之結構、清償方式以及強制執行之限制等問題。最後本文再於第五章為本次祭祀公業法制化之結果嘗試提出總結。. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(14) 第二章、祭祀公業之起源、演變與法律性質在台灣習慣中，對於財產係採取中國法制之家產制，亦即家族各人所得之財產均歸入家產（在台灣亦稱為家貨、物業），於家祖在世時為其所有，亡後始歸於繼承人5，除了家產以外，也有以家族成員自己名義取得，並得以自己管理、使用、收益及處分之財產，稱之為私產6。然而，在台灣社會中，尚普遍存在「祭祀公業」此種特殊之財產型態，源自於中國之「祭田」7，其雖以祭祀祖先為主要目的，惟其中之法理卻未必與近代台灣所繼受之民法相同。除此之外，早期台灣屬於移民型社會，後代子孫莫不感念先祖開台之篳路藍縷，在斯時農地易取之情況下，祭祀公業之設定遂特別風行8。由於祭祀公業牽連龐大土地之利用經濟，在土地資源十分有限之台灣，自然佔有十分重要之地位。因而，自日治時期以來之執政者無不展開一系列對於習慣及風俗之考察，以期究明祭祀公業之法律性質。國治以後，台灣所施行之祭祀公業條例，則將之定義為，由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，惟對於祭祀公業條例之本質及適用範圍仍有不少之討論空間，故本文將先就祭祀公業之概念、要件，以及團體性質之爭議，順次敘述如下，藉以爬梳祭祀公業之源流與脈絡。. 第一節、祭祀公業之概念第一項、祭祀公業之意義所謂的「業」，在漢族文化中，原係指對於不動產之權利，又意味著「有秩岡松參太郎著，陳金田譯，臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：台灣私法，第二卷，台灣省文獻委員會，頁 678-679，1992 年 2 月。 6 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 5，頁 686。 7 段盛豐，〈祭祀公業〉，載：法務部編，《台灣民事習慣調查報告》，法務部，頁 733，2004 年 7 月六版。 8 段盛豐，同註 7，頁 733。 5 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(15) 序的經營」，此乃反映出古中國「普天之下，莫非王土」的思想觀，即由皇帝享有對於土地之最高支配權，臣民無非是就官方發給之土地為經營而已。因此，在台灣習慣中，土地之所有者通稱為業主，而不動產則稱之為業9。至於所謂之「公業」，一般雖認為係指同一宗族所共有之不動產及其附屬於不動產之動產10，然其實際上僅是俗語，相較於「祭田」及「祀產」，並未見於中國歷代法規，故此概念所包含之範圍較不明確，而應具體認定11。如抽鬮分產時 12. ，將一部分土地充為祭祀祖先之用者，即為本文所涉之祭祀公業、如係為辦理. 社會福利或慈善事業而用者，則為辦事公業，此外，亦有以教育子孫為目的，而作為育才公業者13。因而，「祭祀公業」，如予以定義，即是指以祭祀祖先為主要目的，由派下所組成，並設有不得任意處分之獨立財產之特殊團體而言14。. 第二項、祭祀公業之成立要件依上所述，祭祀公業既然係以祭祀為主要目的，由派下所組成並設有獨立財產之團體，其要件得大致分為：享祀人、設立人、獨立之財產以及祭祀等四者15。其中祭祀雖有忌辰祭與年祭之分16，因非本文研究重點，在此暫且不論，僅就其餘人與物之要件詳述如下。. 三好一八，台灣新民事法概論（五），台法月報，第 17 卷，第 11 號，頁 15，1923 年 11 月；岡松參太郎著，陳金田譯，臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：台灣私法，第一卷，台灣省文獻委員會，頁 139-142，1990 年 6 月。 10 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 595-596。 11 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 579。 12 指各繼承人會同族長向祖先報告分配家產後，將註記有與待分之財產相對應之紅紙籤條放入斗中，再由各繼承人抽取以定其實際所得之分產程序。參岡松參太郎著，陳金田譯，同註 5，頁 698-699。 13 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，579。 14 陳井星，台灣祭祀公業新論，自版，頁 4，1997 年 5 月三版；姉歯松平，祭祀公業並びに台湾に於ける特殊法律の研究，南天書局，頁 3，1994 年 10 月；吳豪人，日治時期的祭祀公業—臣民與帝國之間的「絕緣體」？，輔仁法學，第 50 期，頁 100-101，2015 年 12 月。 15 姉歯松平，同註 14，南天書局，頁 5。 16 段盛豐，同註 7，頁 759。 6 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(16) 一、享祀人祭祀是指使享祀人有所血食，並求降其福於子孫為目的之行為17，故祭祀公業當以享祀人存在為前提。有疑問者係，享祀人與設立人是否應具有血緣關係？亦即，設立人可否以供養自己祖先以外之人為目的，而設立祭祀公業？學說上有所爭執。. （一）血緣關係肯定說有自依祭祀公業之沿革觀之，乃係為祭祀祖先為目的，且其設立方式亦是以亡故之祖先所遺留之財產，於繼承人分配之時先行留存而為之，故即便係同姓或同宗之人，與享祀人倘無直系血親關係，仍不得成立祭祀公業，故祭祀公業團體（派下）屬於同屬一血緣之宗族團體18。雖在台灣習慣之中，仍存在若干例外，如為祭祀亡么無後之親屬或因設立人對特定之人有所崇拜而設立者，然將此種情形視為祭祀公業不過係為避免所有權認定之困難，就本質而言，仍以血緣關係肯定說而當19。. （二）血緣關係否定說有著眼於實際上需求者主張，祭祀公業不應限於設立人之祖先，如有其他值得享祀之人，亦無不可20。且台灣向來的祭祀公業中，雖多以設立者自己祖先祭祀之目的而為之，然亦不否認於分配祖先之遺產時，將其中一部財產抽出，作為早夭無後之親屬祭祀為用而設立之祭祀公業；除此之外，純為感念具有高潔人品者或對地方開墾有功之人，亦復如此。故如自祭祀公業本身之目的，即避免對於死者祭祀之斷絕而觀之，. 17 18 19 20. 段盛豐，同註 7，頁 734。姉歯松平，同註 14，頁 6-7；段盛豐，同註 7，頁 753；陳井星，同註 14，頁 5。段盛豐，同註 7，頁 753-754。段盛豐，同註 7，頁 753。 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(17) 似不必以具有血緣關係之人為限21。實務方面，日治時期台灣高等法院上告部判例昭和 3 年上民字第 97 號同此看法22。. （三）本文見解就享祀人之要件而言，對於所謂非為祖先祭祀而成立之祭祀公業，血緣關係肯定說認為不過係制度上之妥協，倘自祭祀公業淵源觀之，當以享祀者之直系血親為必要；而血緣關係否定說似僅將祭祀認為係此種制度之特徵，只要係為死者之祭祀而設立之獨立財產，非無不可，重點仍在於成員的組成、獨立之財產以及其歸屬，因此得依現有之習慣，創造或認可其作為祭祀公業之適格性。由於傳統封建之台灣社會，是由同一宗族之人自成一權利團體，並採宗挑繼承，只有直系、嫡長之男系子孫得取得祭祀繼承人之地位（宗子），而祭祀公業亦是附屬於宗族社會而生23，故如自祭祀公業與舊台灣社會繼承制度之沿革觀之，血緣關係肯定說確實較符合宗族團體之觀念。惟，隨著宗挑繼承漸廢，嫡長子孫祭祖之特權亦不復存在，宗挑繼承轉為習慣上由各房諸子均分之財產繼承24。此時所費不貲之祭祀責任，已不能交由嫡長子孫負擔而應由各房諸子共同遵行，祭祀公業實際上亦是為了避免子孫相互怠慢或推託祭祀之危險而存在25，則在此脈絡下，宗族社會雖仍未瓦解，但對於宗族中無人繼承之亡者，寬認得以祭祀公業之形式，亦即透過獨立財產之設定鼓勵祭祀，並使亡者免於無可血食之窘境，不但不違反祭祀公業之實質精神，亦符合民間之淳美風俗。由於台灣祭祀公業之盛行，與移民社會有關，斯時來台先民在移. 姉歯松平，同註 14，頁 7-8。「民法施行前，以祭祀無繼承人之死者為目的，由非死者子孫之人自所有財產中抽出而為設定之獨立財產，台灣習慣上認為係祭祀公業，在此情形因不存在享祀人之子孫，該祭祀公業之派下即應認為係設定人之子孫。」轉引自姉歯松平，同註 14，頁 8-9。 23 戴東雄，女孩所流父母的血緣難道與男孩有所不同？—評釋字第七二八號解釋意旨排除女性子孫繼承祭祀公業財產不違憲，月旦裁判時報，第 41 期，頁 62-64，2015 年 11 月。 24 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 581。 25 姉歯松平，同註 14，頁 24-25；戴炎輝，〈台湾の家族制度と祖先祭祀団体〉，載：山中彰二編，《台灣文化論叢第二輯》，南天書局，頁 231-232，1995 年 10 月。 8 21 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(18) 民地少有親屬，透過祭祀公業祭祀所餘之財產團結互助即具實益26，在往後之發展中，祭祀之對象雖不限於「開台祖」或「唐山組」，不具血緣關係之同姓或同出身地之人集資設立祭祀公業者亦所在多有（祖公會），規模甚至大於鬮分字之祭祀公業27，但此種擴張其原始風貌之組織，儘管仍係（廣義）祭祀公業之分支，但概念上均非本文以下所討論之「狹義祭祀公業」。因此，祭祀公業之實踐，隨著台灣社會的移風易俗，雖受宗祧祭祀之崩解而影響，但本質上依舊係為祭祀本家親屬或祖先之組織，原則上應以血緣關係肯定說為原則。只不過，祭祀公業向來固然多以設立人之祖先為限，但欲將此種社會慣行落實於法律制度，仍不得不考慮民間慣行之脈動以及作為習慣法之要件，而存在例外之可能，如以祭祀家族旁系血親為目的而成立之祭祀公業，雖無直系血親關係，但不妨承認其已能作為一種捐贈之祭祀公業而存在28。另須注意者，祭祀公業條例施行後，依該法第 3 條第 1 款規定，所謂祭祀公業係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體而言，既將祖先與其他享祀人並列，似採取血緣否定說之立場，若按文義解釋，此舉恐將不同性質之祖公會、神明會與丁仔會均納入規範範圍，在欠缺通盤檢討下，應有「以偏概全」之危險，故現階段仍應以目的性限縮之解釋方式，將所謂其他享祀人解為係以祭祀家族旁系血親為目的而成立之祭祀公業而言，並使本法適用之範圍契合習慣上之狹義祭祀公業，較為妥適。. 二、設立人設立人係指成立該祭祀公業之人而言，雖多為享祀人之後代，惟實不以享祀人之子孫為限，前已敘及。祭祀公業成立後，設立人當然取得「派下」之資格，而設立人死亡後，依習慣原則係由其男系之男性子孫取得派下資格，此乃傳統上. 戴炎輝，祭田又は祭祀公業（一），法學協會雜誌，第 54 卷，第 10 號，頁 109，1936 年 10 月。 27 戴炎輝，同註 25，頁 231。 28 捐贈之祭祀公業與一般祭祀公業之異同，詳待後述。 9 26. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(19) 向來不將女子作為家產之應分人，且女子亦無祭祀祖先之權利義務所由致也29。又，由於鬮分財產不論在被繼承人生前或死後為之，均無不可30，則享祀人於生前分配家產時，可否一併以將來自身祭祀為目的而設立祭祀公業？學說上認為，此種情形應屬於一種信託之祭祀公業31，雖然民間習慣中，有以此方式設定公業，並藉此達到對家族尊長「生養死祀」之目的者32，但應解為此種公業係享祀人生前以遺囑委託受託人為己成立祭祀公業，或享祀人之設定行為係附有自身死亡之始期者為當33。此乃因祭祀公業是基於祭祀之禮教而設 34，故在享祀人死亡前，嚴格而言，並不能成立祭祀公業35。不過話雖如此，在日治時期，此種型態之祭祀公業於享祀人生存期間，也有許可設立之例36。. 三、獨立之財產所謂獨立，係指祭祀公業之財產與派下個人之財產完全分離，派下雖對公業財產享有派下權，但關於公業財產處分、收益、管理均應受規約或習慣之限制37。除此之外，業，原係指對於不動產之權利，因而祭祀公業本應係指為祭祀而設定之不動產之意，但亦有主張船舶、家具或其他債權等財產，亦得充為祭祀公業之財產者38。不過，即使事實上確有以動產或其他權利作為祭祀財產之例存在，然依日治時期之通說，祭祀公業仍應以不動產作為公業財產之主體或核心，在此情況下，與之附隨之動產或其他權利始得認作為該祭祀公業之財產。故倘若純以動產或其他權利而為設定，並不為法律所承認，僅得解為係設立人與其子孫所共. 段盛豐，同註 7，頁 754。岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 585。 31 姉歯松平，同註 14，頁 42。 32 戴炎輝，同註 26，頁 110。 33 姉歯松平，同註 14，頁 14-15；戴炎輝，同註 26，頁 111。 34 段盛豐，同註 7，頁 850。 35 在享祀人生前僅得設為養贍業，死後始充為祭祀公業。岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 588。 36 姉歯松平，同註 14，頁 15。 37 陳井星，同註 14，頁 5。 38 段盛豐，同註 7，頁 756。 10 29 30. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(20) 有之財產而已39。. 四、小結祭祀公業原以祭祀祖先為其要件，目的在於團結宗親使祖先得以免於無可血食之苦，並福蔭後代子孫。對於以非祖先之人為祭祀對象之公業，有認為因不符合祭祀公業設立之精神而採消極看法，但亦有擴張解釋祭祀之目的而採取積極看法。惟本文以為隨著宗挑繼承之制度衰廢，祭祀公業之認定或許應偏重其組織之實質形式。如以祭祀家族旁系血親為目的而成立之祭祀公業為例，除設立之目的不同以外，其組織形式應與一般祭祀公業無異，何況某程度而言，其亦有緬懷族親之功能，不至於偏離祭祀公業之意旨，亦無法歸類於神明會等一類之組織，故不妨承認此種公業得作為一種捐贈之祭祀公業而存在。因此，祭祀公業條例第 3 條所稱之祭祀公業，除以祖先為享祀人以外，解釋上更包含此種以旁系血親為享祀人之祭祀公業。其次，針對設定人可否為自己設定祭祀公業之問題，如自祭祀公業之源流觀之，似宜採否定見解為當，除該情形不符合祭祀之精神外，將所有之財產單純設為獨立之財團，應得將其逕認為係一種類似於信託之法律關係，毋庸與祭祀公業作相同看待，避免混淆其他法律概念。惟，考量無子嗣之人實際之需求，解為係以遺囑信託或以附期限之方式成立祭祀公業，相互折衷之下，實屬可採。末就獨立之財產而言，即便現今動產或其他權利超過不動產價值者比比皆是，但由於過去之動產或其他權利，不若不動產般有其永續性、固著性，不但可能不敷祭祀費用之支出，亦難免因傳承而佚失，即未能符合祭祀公業永保祭祀不絕之目的。除此之外，祭祀公業之問題乃在於涉及有限土地資源之利用，國家對此種社會制度之尊重，一來係基於其價值；二來則為促進社會經濟，倘若純為動產或其他權利之集合，當得透過其他現存之法律制度處理，而不必使祭祀公業之概念. 39. 姉歯松平，同註 14，頁 16-17。 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(21) 過度擴張，故依日治時期之通說，認為應有土地作為祭祀公業財產之核心，始得令其他附隨之財產一併納入公業財產，應無不當。而施行後之祭祀公業條例雖未明文限制設立人捐贈財產之種類，但觀察該法第 1 條立法目的係為健全土地管理及利用、第 6 條申報祭祀公業係以土地管轄劃分行政機關權責範圍等規定可知，該法所欲規範者應係指以土地為財產中心之狹義祭祀公業。不過，由於未來新設之祭祀公業依祭祀公業條例第 56 條規定，應依民法成立社團或財團法人，故縱然設立人未捐助不動產，凡符合社團或財團法人之設立要件者，仍不妨成立祭祀公業，此項變動，將使得所謂祭祀公業必須以不動產作為財產核心之見解，最多只能作為祭祀公業條例施行前既存祭祀公業性質之判準。. 第三項、祭祀公業及其他相關概念之比較日本領台後，早前對台灣之祭祀公業原來採取消極之態度，對於祭祀公業之內涵並未有詳細之查考，但其後隨著判例的累積，實務與學界逐漸意識到各種公業不同之處，分類作業亦有所進展40。其中，日治時期台灣高等法院之檢察官三好一八，便曾透過實務考察，將習慣上存在之公業區分為廣義之祭祀公業、辦事公業與育才公業，其中廣義之祭祀公業又可細分為狹義之祭祀公業、神明會與祖公會，且均有法人格。不過，日治時期大正 11 年敕令 407 號施行之後，僅有狹義之祭祀公業得作為習慣法人而繼續存立，其他公業除非準用當時民法施行法第 19 條所定之程序而作為公益法人外，其性質依敕令 407 號第 16 條之規定，僅得認為係財產之共有而已41。又如日治時期台灣高等法院法官姉歯松平，則將祭祀公業分別為社團與財團之祭祀公業、由享祀者子孫所設立或由享祀者子孫以外之人所設立之祭祀公業、鬮分字與合約字之祭祀公業，以及捐贈與信託之祭祀公業等42。 40 41 42. 吳豪人，同註 14，頁 107。三好一八，同註 1，頁 5-7。姉歯松平，同註 14，頁 40-41。 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(22) 若依前述祭祀公業成立之要件觀之，應可明瞭以永久祭祀享祀人為目的，由享祀人之子孫擔任派下，並設有獨立且不得任意處分之財產者，即係指狹義之祭祀公業而言。除此之外，其餘公業與狹義祭祀公業之區別何在？或許涉及向來學說及實務對於祭祀公業性質之爭論，故以下將試圖藉由各該概念之比較，統整祭祀公業及相關團體之體系關係。. 第一款、社團與財團之祭祀公業第一目、社團之祭祀公業按祭祀公業之設立方式，有鬮分字及合約字之別。前者係於分析家產之時，由繼承人連署鬮分字契據，抽出一部分家產作為祭祀公業之獨立財產，佔台灣祭祀公業之大宗43。後者，是指由早已分財異居之子孫，簽立合約字契據並提供私人財產而共同設立者而言，若由享祀人之子孫輩共同成立者，各設立人之派下權份額仍以享祀人所生男子數（直接房數）為準，再各按其房分系統平均計算派下權數額，此種情形與前述鬮分字祭祀公業均屬於狹義之祭祀公業44。且依此種方法所設立之祭祀公業，因有派下存在，乃是具有社團性質之祭祀公業45。. 第二目、財團之祭祀公業財團性質之祭祀公業為數甚少，依學者所見，一者，係指設立後，為派下之人均死亡之情形；以及設立人為將來自己死後之祭祀設立祭祀公業，且設立人無繼承人之情形，此因祭祀公業非有已死亡之享祀人不得設立，故設立人之法律行為應解為係附有以自身死亡之始期者為當，如此一來，於期限屆至時，該祭祀公. 43 44 45. 段盛豐，同註 7，頁 760。段盛豐，同註 7，頁 760-762。段盛豐，同註 7，頁 756。 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(23) 業即成為無派下之祭祀公業而具有財團性質46。亦即，不論是自始或嗣後無派下之祭祀公業，性質上均屬於一種財團之祭祀公業。然此種觀點恐怕值得商榷。關於已絕嗣之祭祀公業，一般咸認為祭祀公業既有人與物兩項要素，兩者缺一不可，故於派下完全絕嗣之情形，祭祀公業即應歸於消滅47。進一步而言，本文認為祭祀公業設立之動機，亦即祖先永久祭祀及宗親接濟等目的之達成，在精神上固然係依附於某種感性上之禍福觀念，然在法律上對於其特殊性加以承認之原因，毋寧係著眼於此種團體中，人與物之互動關係，也就是祭祀團體對物之支配關係。單純就永久祭祀祖先之目的而言，即便有其神聖性，但在法律上仍然欠缺支撐祭祀公業永傳不朽之必要性，故祭祀公業在喪失派下後得否存續之問題，重點應在於其構成要件及組織體之形式。既然傳統之祭祀公業具有人與物兩項要素，應可解為其具有法律上之特徵為，由負有某種（道德上）義務之團體成員，依規約或習慣管理公業財產，故如為派下之人均死亡之情形，香火傳承已斷，加上祭祀公業本不許外人任意加入，此時可謂名存實亡，應認為該祭祀公業已因不合本質而消滅，而非轉為財團性質之祭祀公業為妥。何況縱認此種公業存在，祭祀公業條例施行後，因其管理人無從依該法第 6 條以下規定申報、提出規約或登記為法人，其結局必然受國家依同法第 51 條標售之，可見並無承認之實益可言。另一方面，自始無派下之祭祀公業，為免陷入無人執行祭祀事務之窘境，以至於違背設立之目的，似應解為僅得以遺囑信託他人設立之方式為之，否則其成立與否即值商榷。其次，財團之祭祀公業尚有台灣之丁仔會，但其數量甚少，過去在台灣僅有屏東縣長治鄉德協村崙上之邱端睦公會以及彰化縣大村鄉之祭祀公業賴平川二例而已，且截至目前為止均已解散48。其性質以及與狹義祭祀公業之區別，詳待後述。. 46 47 48. 姉歯松平，同註 14，頁 41、63-64。陳井星，同註 14，頁 50-51。段盛豐，同註 7，頁 757。 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(24) 第二款、捐贈之祭祀公業與信託之祭祀公業祭祀公業之成立多以形式上之契約為據，依其契約內容之不同，大抵尚可分區為鬮分字、合約字、贈送字與信託字等四種。其中，鬮分字及合約字祭祀公業分別係指家產繼承人於抽鬮分產時一併成立者及嗣後由已分得家產之繼承人出資成立者而言，係最常見之契字，前已敘及，而贈送字與信託字之祭祀公業，乃係於鬮分字以及合約字祭祀公業之外，特殊之設立方式49，自有必要將其背景與具體方式予以詳述。. 第一目、捐贈之祭祀公業捐贈之祭祀公業是指為使祭祀傳承不怠，依捐贈之方法所設立之祭祀公業，一般而言尚可區分為兩種情形。一者，係為永保親族之祭祀不絕，由一人或數人捐贈財產而設立，二者，則是為祭祀無親屬關係之他人為目的而捐贈財產設立公業者。前者之情形，派下為享祀者之子孫或被指為繼嗣者之人；後者則無派下可言，其祭祀之執行於過去多由佃戶執行，且不論公業所有人有無變更，均不影響祭祀業之存在，故其性質應解為附物上負擔之不動產，而非祭祀公業50。又，捐贈之祭祀公業所謂親族之祭祀，似不限於直系血親而言，蓋若為直系血親，祖先之祭祀本為繼承人之責任，不論係於鬮分遺產之際，將一部撥充為公業財產以為設立，或係由已分家之子孫嗣後集資設立者，在設立方式以及意義上均非可比擬為捐贈。因此，捐贈之祭祀公業，應係指為免享祀人受無可血食之苦，又無可依循通常之方法設立祭祀公業時，或基於信仰、或基於親情，由其他親屬捐贈財產供養死者而言，如此解釋，似不至於解為以直系血親為限。由於在台灣民間有追立繼承人（死後收養）之慣行51，無後之繼承人雖先於. 陳井星，同註 14，頁 48。戴炎輝，同註 26，頁 110-111。 51 鄭碧吟，〈親屬—父母子女部分〉，載：法務部編，《台灣民事習慣調查報告》，法務部，頁 165166，2004 年 7 月六版。 15 49 50. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(25) 被繼承人死亡，猶不令其倒房，親族會議日後仍可為之追立養子使其繼承家產52，因此，於鬮分之際，仍應一併算定該已死亡繼承人之應分額53，故為早夭無後之親屬設立祭祀公業者亦時有所聞。不過，因近代民法原則上不承認早夭之繼承人之繼承資格，解釋上，似得認為係其他繼承人約定不分割部分財產，或以部分財產共同為該亡故之人設立祭祀公業。若然，則前述設立人可否以供養自己祖先以外之人為目的而設立祭祀公業之爭議，除了設立人與享祀人之關係外，其與一般之祭祀公業應無不同；且捐贈之祭祀公業所謂親族之祭祀，當不限於直系血親，故不妨將以祭祀旁系血親為目的而成立之祭祀公業，解為一種捐贈之祭祀公業。. 第二目、信託之祭祀公業信託之祭祀公業，顧名思義乃指無繼嗣者之人，將自己死後祭祀之相關事宜及財產，以遺囑委託受託人執行者，以及留有遺產之死者，因無繼嗣之人或其繼承人尚未能勝任祭祀之事務時，基於親族團體之協議而成立，並待適格之繼承人存在時為止，將該遺產作為親族間之公業者而言54。因祭祀公業係以祖先祭祀為主要目的，且遺囑本質上亦屬於遺囑人死亡始生效力之法律行為，故在設立人透過遺囑為自身將來之祭祀而為設定之情形，祭祀公業仍應待設立人死亡時始得成立。然有疑問者係，無繼承者之人為自己及祖先之祭祀而將遺產信託他人設立祭祀公業之情形，將來成立之祭祀公業有無派下？或縱有派下，其資格如何認定？又該如何運作祭祀公業？就此諸般問題，文獻上似無討論，如採否定說，因此種祭祀公業缺少人之要素，可見其與狹義祭祀公業之區別應不止於設立方式不同而已，保守而論，分類上僅可認為係一種具財團性質之廣義祭祀公業。. 陳瑞堂，〈繼承〉，載：法務部編，《台灣民事習慣調查報告》，法務部，頁 381，2004 年 7 月六版。 53 陳瑞堂，同註 52，頁 417。 54 戴炎輝，同註 26，頁 111。 16 52. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(26) 第三款、神明會神明會指是由同鄉、同業、讀書人或親友等為奉祀神佛而設之團體而言，其目的除了皈依神佛外，亦兼有為團體成員之利益而存在者55。然因早在前清時期，人民組織之團體，均以奉祀神明為團體之要素，故如自廣義而論，將以崇奉神明為其主要或次要目的之人民團體皆稱為神明會，事實上亦不為過。但如此一來，將使得除了以公共設施為中心之宗教團體（公廟）以外，其他如行郊、祖公會、父母會、辦事公業、育才公業等組織均得視為神明會56，恐易混淆神明會與其他團體之性質。因而學者指出，狹義之神明會，應係指以崇拜神明為主要目的，而由多數特定人（會員或信徒）集資購置財產所組成之非法人團體57。由於日治時期施行之土地調查，雖要求公業或團體之土地應填記其公業名稱、團體名稱及管理人之住所姓名，但政策實行上，一方面並未實際細查所有權之歸屬；他方面針對以無權利能力人為所有人之土地（如神佛、祖先等），容許民間得以管理人名義申報之，導致登記為神明會之土地未必屬神明會所有；神明會之土地亦可能以私人名義登記之問題，更一度引起與祭祀公業之混淆58。惟儘管神明會與祭祀公業在概念上有其相似之處，實際上仍有若干差異，文獻指出如下59：一、設立目的神明會之目的在於禮拜天地神祗或豪傑英靈，而祭祀公業則係為祭祀祖先而設。. 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 556。孫森焱，〈神明會〉，載：法務部編，《台灣民事習慣調查報告》，法務部，頁 639，2004 年 7 月六版。 57 陳立夫，〈神明會之設立〉，載：王泰升、陳立夫、陳昭如、黃詩淳、曾文亮，《祭祀公業及神明會裁判評析》，元照，頁 484，2015 年 9 月。 58 孫森焱，同註 56，頁 686-688。關於土地調查事業就土地上權利主體及內容缺乏謹慎之主因，文獻上指出，乃係因調查工作之目的主要係為增加稅收之故，參戴炎輝，五十年來的臺灣法制，臺灣文化，第 5 卷，第 1 期，頁 11，1949 年 7 月。 59 陳井星，同註 14，頁 38-39。 17 55 56. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(27) 二、組織成員神明會之會員不限於同姓同宗，即使基於同鄉或同一信仰亦無不可；但祭祀公業須以同一祖先之子孫始可60。. 三、財產神明會並不以獨立之財產為設立之要件；相反的，祭祀公業之設立則必以獨立之財產為之。. 四、加入與退出神明會之會員（會腳）不單可隨時退會，外人亦可以經申請後加入；但祭祀公業之派下，應以個別派下之生死或脫退為準，並無所謂加入或退出之情形。. 五、對於財產之權利神明會之會員對於神明會之財產享有差異之股份，其收益之分配亦有不同，並得讓與或繼承；惟在祭祀公業，派下雖有以房份為基礎計算其份額之派下權，但無應有部分可言，派下權之轉讓以同一派下之子孫為限61。. 第四款、祖公會前述合約字公業中，尚有一種自始特定股份總數，由設立人出資多寡以定個人股份數額者，稱為「祖公會」，此種公業所祭祀之人多為設立人之共同遠祖，且其組成並不以血親為限，即便係享祀人之血緣子孫，參加與否亦聽任個人決定. 關於祭祀公業祀奉之人是否限於為設立人之先祖或同姓同宗之人，本文採否定立場，前已敘明。 61 派下權可否轉讓、以及如何轉讓之問題，詳待後述。 18 60. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(28) 62. 。. 第一目、狹義祭祀公業與祖公會之差異根據文獻所載，狹義之祭祀公業與祖公會雖均以祭拜先祖為目的，然仍多有相異之處，分述如下：一、會員權祭祀公業之會員權稱為派下權，其份額則應按房份為準，且為潛在之應有部分；祖公會之會員權稱為股份權，其份額以出資額為準，屬於自始確定應有部分，惟其行使應受共同祭祀之目的所拘束，不但不得移轉予會外之人及請求分割會產，於祖公會存續中，亦不許主張應有部分。不過，以往祭祀公業之派下權原不得予以處分，然至後世以來，公業以祭祀為目的之性質已逐漸淡薄，隨著私益色彩漸濃，派下權亦得於派下間轉讓（歸就），使得派下權之內涵與祖公會之股份權，已漸次相似63。. 二、設立目的祭祀公業以祭祀近親者為目的，通常於鬮分家產時設立，惟亦有於家產分析後，由子孫聚資設立者。祖公會則係同姓或同族者，以祭拜遠祖，甚至被視為祖先之百千年前之人為主要目的而設立者64。. 三、成員血緣性狹義祭祀公業為具有相同血緣關係之人，故存在有明確之系統關係；反之，祖公會之成員則未必如此，或係基於同姓意識據以信為同宗同族而已，故身分關. 62 63 64. 段盛豐，同註 7，頁 761-763。段盛豐，同註 7，頁 762-764。段盛豐，同註 7，頁 762-764；戴炎輝，同註 25，頁 254。 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(29) 係不但不明確，亦往往無從證明65。. 四、團體性質祭祀公業之性質有總有說、公同共有說、習慣法人說等諸多觀點，近來依祭祀公業條例已係具備法人格之團體；而祖公會依台灣私法之調查，僅係特定會員組成之社團，並被解為社團的神明會66，其財產乃由全體會員所共有，並不具法人格67，然亦有學者主張自祖公會組織、對外交易名義、會員權行使之限制等觀點出發，可知祖公會之團體性猶在神明會之上，加之永續的祭祀目的，毋寧解為類似日耳曼法法人（Köerperschaft）較為妥適68。. 第二目、祖公會作為廣義之祭祀公業祖公會雖係以合約字方式成立之公業，直到日治時期大正 11 年敕令 407 號發布以前，一般認為祖公會係廣義之祭祀公業，並具有社團法人之資格。然該號敕令於台灣施行以後，因第 15 條規定，「本令施行之際現仍存在之祭祀公業，依習慣存續云云」使得祖公會仍否一體適用產生爭議69。. 一、肯定說採此說者主張應將祖公會同祭祀公業看待，其理由在於祖會公仍舊係以祖先祭祀為目的所設置之禁止任意處分之獨立財產，故實質上與祭祀公業並無二致。且在日治時期大正 11 年敕令 407 號（1922 年）發布以後，唯有同令施行以前以設定之祭祀公業得依習慣存續，其他獨立財產依該敕令第 16 條規定，轉為團體成員所共有而失其獨立性質，因此，如不將祖公會解為祭祀公業，其後必將失其. 段盛豐，同註 7，頁 762-764；戴炎輝，同註 25，頁 240。根據調查，祖公會之財產在不違反規約或經全體會員同意之情形下，得以處分，參戴炎輝，同註 25，頁 250；岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 559。 67 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 560；戴炎輝，同註 25，頁 236。 68 戴炎輝，同註 25，頁 251-253。 69 戴炎輝，同註 25，頁 254-256。 20 65 66. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(30) 獨立性而無法達成設置公業之目的。何況，對於公業財產之權利份額，只在設定之時有所不同而已，設定之後其派下地位不論係祭祀公業或祖公會均無不同 70。. 二、否定說反之，通說則認為在原本之祭祀公業，為派下之人係以子孫相繼之形式而來，並各依其系統關係之比例對祭祀公業享有權利義務。然而，祖公會業係以同一祖先所由出之子孫，各以所有之財產出資而為設立，其子孫並不依系統關係而是按出資比例對公業享有權利義務，故在性質上不宜與祭祀公業同視71。亦有主張，大正 11 年敕令 407 號施行後，使得狹義祭祀公業得以習慣法人之形式存續，本係基於祖先祭祀之理由，而此所謂之祖先乃以具有血親關係之人為限。就祖公會而言，因其成員之系統關係之不明確，令血族意識薄弱，且其會員權又是以出資多寡而論，具有濃厚之私益色彩，無作相同處理之必要。追根究柢，祖公會與祭祀公業之區別，正是因為祖公會之內涵較似於神明會禮拜神佛一般，而異於血緣祖先之祭祀72。. 三、本文見解對於祖公會，近世司法實務之判決多意識到其前述與狹義祭祀公業之不同之處，然對於祖公會與祭祀公業之關係，除了會員權之取得以及派下身分之認定外，是否承認兩者之性質有異，則不甚明瞭。有認為其仍不失卻祭祀公業之性質者73、. 姉歯松平，同註 14，頁 21-22。姉歯松平，同註 14，頁 22。 72 戴炎輝，同註 25，頁 256-258。 73 臺灣高等法院 104 年度上字第 113 號判決：「但系爭公祀縱為祖公會，仍不失卻祭祀公業之性質，派下權之取得，原則亦係來自於設立行為，及設立人死亡後之繼承關係，已如前陳，故系爭公祀會份分為 164 份，僅為系爭公祀自始預定之股份總數而已，與系爭公祀派下員資格之認定，並無關連。」 21 70 71. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(31) 有認為其為公同共有之性質者74、亦有僅言明屬於廣義之祭祀公業者75，不一而足。因祖公會所祭祀之對象未必屬於設立人等之特定祖先，以歷史人物或傳聞之遠祖為對象者亦時有所聞，比起祭祀公業，或許更加接近神明一類的信仰組織，不過其祭祀之禮教卻與神明或英靈之祭祀不同，似難以歸類為神明會一類之組織，若然，則祖公會在祭祀目的方面似可歸類為介於狹義祭祀公業與神明會之間之團體。其次，或有認為兩者之會員及會員權名稱相異，進而以為兩者之性質迥然不同。但實際上派下之原意，即有團體成員之意76，且民間之祖公會成員稱派下者亦非鮮見，故毋寧認為，因祖公會係以合資方式購置祀產藉以滿足成員信仰之組織，且由於祖公會之會員間未必有血緣牽連，認定會員之資格反而係以對於團體之出資與否為主，相較於合約字祭祀公業，更具私益色彩，至多僅得認為係廣義之祭祀公業，而無比照狹義祭祀公業處置之理。此外，其性質方面，因係具有類似合夥色彩之非法人團體，故其團體財產應認為由全體出資之人公同共有。. 第五款、丁仔會丁仔會係指以祭祀祖先為主要目的，由派下相互醵資而設立，於派下生育男. 最高法院 100 年度台上字第 486 號判決：「按系爭公業之設立，與嚴格以祭祀為目的之祭祀公業有別，在會員權方面，係以自始已確定之股份為基準，在享祀者及設立者面，有三不同姓氏之人，同血緣之意識稀薄，身分關係不明確，就各派下之權利，係以股份名義人之股份以一定比例表示之，則系爭祭祀公業之性質應較接近於台灣民事習慣調查報告上所稱之祖公會。系爭公業之土地既係由游、林、呂三姓之共有人共同出資購買，其後再加以整併據以創設系爭祭祀公業，是全體共有人均為派下……」相似之見解，尚可參照臺灣高等法院 99 年度重上更（二）字第 72 號判決。 75 最高法院 106 年度台上字第 179 號判決：「查台灣習慣一般合約字祭祀公業與祖公會之成立方式，及派下員與公業間、會員與祖公會間之權利義務，雖不盡相同，惟祖公會與狹義祭祀公業（按即合約字及鬮分字等祭祀公業）均屬社團祭祀團體，與財團祭祀團體有別，而屬廣義之祭祀公業。」 76 孫健智之會議發言，台灣法律史學會 2014 年度春季研討會：從法律史觀點論祭祀公業條例的制定及施行，台灣本土法學雜誌，第 264 期，頁 108-109，2015 年 1 月。 22 74. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(32) 性子孫時，即報新丁繳納新丁錢，用以祭祀祖先之特殊團體77。丁仔會為台灣少見之特殊團體，故文獻上關於丁仔會之討論十分有限。其雖同樣以祭祀祖先為目的，不過在組成成員、會員權之內容以及財產之使用等方面，著實與狹義之祭祀公業有別，因此，也引起此種團體性質歸屬之問題，以及應否與狹義祭祀公業作相異處理之疑問。. 第一目、狹義祭祀公業與丁仔會之差異詳言之，狹義祭祀公業與丁仔會存在以下若干之不同：一、組織成員狹義之祭祀公業之會員原則係以設立人及其子孫為準，已如前述。而丁仔會之會員係以出資者為限，若出資者生育男性子孫，於祭祖之日得行報新丁之程序，即以紅紙書寫第幾世何人之子、繳納一定數額之新丁錢，並以「紅龜」祭拜祖先，爾後，該名新生男嬰即成為丁仔會之會員；反之，若不經報新丁之程序，則不得加入丁仔會。除此之外，倘若會員於將來絕嗣，為其祭祀之人將得繼承死者之會員權，故丁仔會之會員人數及會員權之內容相當不易確定78。. 二、會員權狹義祭祀公業各派下之派下權之份額將隨著世代繼承而漸次稀釋；而丁仔會會員權之總額則係隨著報新丁之程序而增加且各會員之會員權皆為相等79。. 三、財產之收益狹義祭祀公業之祀產以支付祭祀費用為主要目的，並不得任意處分；而丁仔會之會產雖亦以支付祭祀、宴席、獎學金、贈與長輩肉食等目的為主，然若會內. 77 78 79. 陳井星，同註 14，頁 6。戴炎輝，同註 25，頁 261-262。戴炎輝，同註 25，頁 263。 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(33) 已停止報新丁，得由會員決議修改會員權之內容，並分配剩餘財產80。. 第二目、丁仔會作為廣義之祭祀公業丁仔會為一種廣義之祭祀公業應無疑義，惟有學者進一步認為，因其享祀人乃設立人之祖先，系統關係較於明確，而其會員權之總額亦非自出資之時自始確定，故相較於祖公會而言，其公益色彩更為濃厚，得依日治時期大正 11 年敕令 407 號第 15 條之規定以習慣法人之資格繼續存立81。按此見解，丁仔會之組織形式、會員權等內涵均與狹義祭祀公業有間，除此之外，相較於狹義之祭祀公業，丁仔會又更具財團之色彩82，惟其仍是宗族之人為祭拜祖先所設立之祭祀團體，應該當於廣義或特殊之祭祀公業。. 第六款、辦事公業與育才公業第一目、辦事公業辦事公業是指以支出一族之交際費用、信教慈善及其他公共事業之捐贈為目的，以一族作為派下所設立，並有一定財產之社團而言83，多為富家所設，其設定字義亦有註明目的者，如用於義捐、訴訟、寺廟修繕等84。儘管在習慣上亦有將辦事公業與祭祀公業合設之例，實則兩者之目的及概念仍有所不同85：一、設立目的辦事公業主要目的在於族人之接濟；而祭祀公業則在於對亡者之祭祀。. 二、設立方式. 80 81 82 83 84 85. 戴炎輝，同註 25，頁 262-263。戴炎輝，同註 25，頁 264。戴炎輝，中國法制史，三民書局，頁 158，2015 年 11 月三版。三好一八，同註 1，頁 6。岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 608。陳井星，同註 14，頁 36；岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 608。 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(34) 辦事公業僅在鬮分之時為之；而祭祀公業不單於鬮分時或必要時為之，亦可以養贍業方式成立86。. 三、財產管理辦事公業多設專人長期管理；祭祀公業則係由派下輪流管理87。. 第二目、育才公業育才公業則是以為獎勵家族子孫學習為目的而設，又稱為書田，於族人考取進士、秀才、舉人等功名時，使之取得終身收益權利之公業88，與祭祀公業之不同處在於89：一、設立目的育才公業重在激賞族人求學而入宦途。. 二、業主名義雖大多仍與祭祀公業相同，使用祖先之姓名或公號，但亦有於公號加「捷」字，以標明創設初衷者，如「韓捷記」。. 三、財產管理育才公業由考取秀才以上功名者擔任管理人，但如亡故或受剝奪學位時則喪失管理人資格。另外，由於日治時期廢除清代學位制度，因而有規約改以中學以上畢業生比照秀才作為管理之資格者。又如各房均無符合此等資格之人時，則同祭祀公業由各房輪管。. 此處應係指於享祀人生前係作為養贍業，亡故後始將之充為祭祀公業財產而言。但亦有指出，辦事公業以一人管理之情形較為少見，大多仍以各房輪流管理之方式為之。參岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 608。 88 三好一八，同註 1，頁 6。 89 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 9，頁 608-609；陳井星，同註 14，頁 37-38。 25 86 87. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.

(35) 四、財產收益相較於祭祀公業係按房均分，育才公業分配之份額，不但可能因名祿官位不同而異，且武官受配比例為文官之一半。. 第七款、小結公業，若以設立目的區分，得分為以祭祀為主要目的及非以祭祀為主要目的者，就後者而言，辦事公業與育才公業即屬適例；而前者又得以祭祀之對象究竟為血緣族親或神明英靈區分為廣義之祭祀公業及神明會。再進一步言之，廣義之祭祀公業尚有社團性質及財團性質者之不同。其中，社團之祭祀公業，因祖公會祭祀之對象介於狹義祭祀公業與神明會之間，其組織形式也較富有私益色彩，不宜歸類於狹義祭祀公業之中，故自成一格。財團之祭祀公業方面，雖有認為無派下之祭祀公業屬之，惟本文認為祭祀公業之人與物的要素，兩者缺一不可，而公業財產既係由派下所支配，祭祀公業成立後如有派下絕滅之情事，則祭祀公業應當歸於消滅，而非轉為財團性質較為妥適；但若係於祭祀公業成立當時即無派下之情形，亦即無繼承人之設立人為己身之祭祀而設立之祭祀公業，因祭祀事務仍應囑託他人為之，就此點觀察，應僅能透過遺囑信託方式處理，然此種事例甚少，且似缺少人之要素而有別於狹義之祭祀公業，分類上或可認為係一種具財團性質之祭祀公業。因此，財團性質之廣義祭祀公業，應只有丁仔會及信託字之祭祀公業而已。又，狹義之祭祀公業中，依其設立方式有鬮分字、合約字、捐贈字之別。鬮分字祭祀公業為數最多，係指於分析家產之時，由繼承人連署鬮分字契據，抽出一部分家產作為祭祀公業之獨立財產而言。合約字祭祀公業，是指由早已分財異居之子孫，簽立合約字契據並提供私人財產而共同設立者，若由享祀人之子孫輩共同成立者，各設立人之派下權份額仍以享祀人所生男子數（直接房數）為準， 26. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.001.2019.F10.