第二章、 祭祀公業之起源、演變與法律性質
第二節、 祭祀公業之起源與演變
第一項、祭祀公業之起源
祭祀公業，如前所述，係指以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，但將祭祀 行為與獨立財產之設立相結合，原無必要，此種制度文獻上大多指出最早得追溯 自中國宋代之祭田90，其緣由可自中國歷來宗族觀念之演變以及社會經濟環境尋 得蛛絲馬跡。
學者爬梳經典指出，《周禮‧地官司徒》章中所述「士田」之觀念，東漢經學 家鄭眾將之解為「士大夫之子，得而耕之田也」其後，鄭玄更謂：「士讀為仕，
仕者亦授田，所謂圭田也。」亦即，士田即為圭田之意。而所謂圭田，趙岐於《孟 子》之注本中解釋到：「上古者卿以下至於士，皆受圭田五十畝，所以供祭祀也。
圭，潔也。」換言之，圭田係指古中國士大夫祭祀用之土地，因此，學說有認為 此種用以祭祀之土地之概念，應係祭田及祭祀公業概念之起源91。
而中國南宋時期祭田制度之興，一方面係因宗子獨攬祭祀權之禮教，自春秋
90 段盛豐，同註 7，頁 741。
91 戴炎輝，同註 26，頁 102。
戰國以來，已逐漸衰廢，祖先祭祀之權遂由各房諸子共同為之，故為免家產分析 之後，祖先祭祀費用之來源斷絕以至於祭祀事務之廢弛，則有必要長久確保祭祀 財產之穩固；另一方面，則是因當時之政府機關多無暇顧及民間私事，地方上人 民之生存、教育、治安等需求，勢必只能求諸宗族團體，故使得祭田制度一時蓬 勃發展92。
在台灣，祭祀公業雖源淵自中國之祭田，但有文獻指出其設立內容仍然與祭 田稍異93，特別是台灣社會幾經政治、文化變遷，祭祀公業之風貌與慣行，自不 可與祭田制度同日而語。部分學說亦認為，現今的中國，與台灣祭祀公業相同性 質的制度幾乎已不存在，只有在福建有相類似的制度，其內容及性質具有濃厚的 習慣法色彩94。因此，關於台灣祭祀公業內容及性質之考察，顯然不能不著重於 本土之習慣與實踐。
第二項、祭祀公業之演變
鄭氏領兵渡台以來，漢民族移民台灣之人數漸多，以下將依序歸納歷來祭祀 公業之演變，作為其性質認定之前導。
第一款、清治時期
清領初期，雖將台灣納入版圖，但因中國渡海來台者，多無久住之意，政府 亦未積極治理，使得動亂頻繁，於是基於治安上之理由，限制移民論仍占優勢，
甚至幾度禁止百姓偷渡或攜眷來台。迄至乾隆執政年間，渡台禁令始真正撤廢，
於是，渡海來台之移民不必再「春季赴台耕種，秋收回籍」生活既得安定，久住
92 段盛豐，同註 7，頁 734-738。
93 惟該文獻並未清楚指明其間之差異，參張學海，九二一災區祭祀公業相關法律問題之探討，全 國律師，第3 卷，第 11 期，頁 18，1999 年 11 月。
94 姉歯松平，同註 14，頁 25-26。
之人漸興，自此以後，首見台灣祭祀公業之設立，嘉慶、道光年間以後更是逐年 增加95。
關於其形式，有以太祖為享祀人，而以廣泛之族人為其派下，亦有以最近之 共同始祖為享祀人，將其派下範圍限於家產分割當時，或分後不久所成立之各家 親屬96。不過隨著在台親屬日增，且各家財力基礎漸穩，不再有以廣泛之親屬為 派下之需求，遂轉而於分析家產之際，以較近世代之祖先為享祀人而設立祭祀公 業97。
至於為何在此時期台灣之祭祀公業如此興盛之原因，有學者歸納後指出，係 因相較於中國而言，當時台灣為開墾之沃土較多，且移民者在台灣之親族較少，
難以冀望相互扶助，因此成立祭祀公業後所剩餘之收益得彌補此之不足，再加上 以「開台祖」以及較近之共同祖先作為祭祀對象的意識十分強烈之故98。 相較於此，亦有主張其緣由在於，一者係台灣人民對於宗族主義之崇拜，二 者係從移民社會轉化為土著社會過程中，祭祀公業所具備不可或缺之機能。詳言 之，向來中國政府機關對於民間私事較少干涉，使得過去中國之祭田實際發揮之 機能，舉凡宗教、慈善、教育、公益等，無所不包，人民崇拜家族、宗族主義更 甚於國族主義。而在台灣，又因清帝國早前所採取之消極政策，令移民者之宗族 意識相較於祖籍人民，可謂有過之而無不及。另一方面，祭祀公業也在早期移民 社會的分類械鬥中，扮演著團結相同族群者之重要角色，直到 1860 年以後，分 類械鬥減少，台灣人民對於祖籍地之執著亦日漸淡薄，隨著移民社會轉為土著社 會，此時之祭祀公業則成為村落住民之重要生活單位，再再證明祭祀公業在此之 中所扮演之關鍵性整合角色99。
95 段盛豐，同註 7，頁 743。惟文獻上亦有認為台灣之祭祀公業最早應得追溯自鄭氏時期，參坂 義彥，祭祀公業の基本問題，台北帝國大學文政學部政學科研究年報，第3 輯，頁 579，轉引自 井出季和太，南進台灣考攷，南天書局，頁102，1995 年 1 月。
96 段盛豐，同註 7，頁 743。
97 段盛豐，同註 7，頁 744。
98 戴炎輝，同註 26，頁 109。
99 吳豪人，同註 14，頁 102-105。
惟在當時，「祭祀公業」或「公業」之謂，並未見於律例、大理院或其他司 法解釋。清律以「祀產」稱之，大理院判例則用以「公產」、「塋田」、「祭產」、
「祀產」等語，因此，有認為「公業」一詞乃係俗語，但亦有認為，「祀產」等 係自不動產的目的觀察而來的用語，「公業」則是自不動產的性質而為命名100， 惟不論如何，後世以來，反而多以「祭祀公業」或「公業」稱之。除此之外，在 台灣各種文契中，尚可見祖公產、百世祀產、祭祀公費、公田、太公田、公山、
嘗、公嘗等用語101。
第二款、日治時期
1895 年甲午戰爭後，中國將台灣割讓與日本，由日本對台灣展開長達 50 年 之統治。日本帝國治台期間，在台灣所施行之法律係以財產法為主，而少有干預 台灣之身分法制，這是因為日本繼受自歐陸之市民法體系，係以資本主義之財產 法作為核心，植基於人性私欲及自利動機，有其普世性；相對於此，各國之親屬 法即便有其政治目的，但在長久施行以來已成為一種文化的根源，若由殖民者擅 自更易，不過徒增抵抗，而有違殖民初衷，因此對於台灣之家族法制，仍係保留 習慣法之適用。話雖然此，在日本財產法的施行後，卻也間接地改變身分法之傳 統秩序，而台灣祭祀公業在此亦因政治、社會、法令之變遷而有所興衰102。 台灣割讓之初，祭祀公業設立之例亦多，至 1907 年為止，所統計之財產總 額即已達2 億日圓，有認為此係因人民想念祖國及祖先之思，亦見彌切之故103。 其後，在日本之政令之貫徹下，台灣治安日漸趨於穩定，文獻上固有認為此 時之祭祀公業未見衰退，反而有所轉型，即祭祀公業設立目的有所改變，其收益 亦由過去用以弔慰因械鬥而死傷之亡者，轉為對亡者遺族之照顧撫卹，或對族人
100 段盛豐，同註 7，頁 744-745；戴炎輝，同註 26，頁 94。
101 段盛豐，同註 7，頁 745。
102 吳豪人，同註 14，頁 98-99。
103 段盛豐，同註 7，頁 745。
之接濟，除此之外，對於教育等公共領域亦有所貢獻104。
實際上，前述祭祀公業之變化，得自通說105所區別的兩個時期觀察。在1896 年至 1921 年間，即所謂的律令原則時代，台灣總督府評議會依法律第六三號被 授予單獨制定具有法規範效力之命令的權利，斯時，由於立即廢止祭祀公業不僅 不能，亦屬不宜，故日本政府基於「舊慣溫存」之指導原則，對祭祀公業仍舊採 取消極放任之態度，並著手調查祭祀公業狀況以及研究防杜其制度流弊之方法106。 1922 年以後，日本對台灣之治理改採內地延長主義，根據法律第三號，在台 灣適用之法律不再由台灣總督府發布律令為之，而是將日本內地有必要施行於台 灣之法律，以敕令（施行敕令）定之，並賦予官廳或公署為因應台灣特殊情事得 另設特例敕令之特權。此時，除身分法外，日本內地所施行之民商法律，大抵皆 已在台灣施行107。其中，所謂之台灣特殊情事，尤其以祭祀公業之問題，最困擾 實務法曹。然在 1921 年民法施行前台灣總督府所召開之第一至三回評議會，就 民法施行有關之諮詢事項加以討論之過程中，曾掀起祭祀公業存廢論之激烈攻防，
會後雖決議不另以特別法保護，亦不允許祭祀公業之新設，但對於現存之祭祀公 業如何處置之問題，考量民間反彈，依舊消極擱置。迄至民法施行後，第四至六 回評議會就現存祭祀公業如何處置又再起論戰108。
詳言之，公業廢止論者，除力陳法域統一主義、法安定性之重要以及祭祀公 業問題在司法實務上認定之困擾外109，並認為祭祀公業設立之美意雖善，但該制 度已不合於現時生活，又因祭祀公業成立後，累世以來，人數激增之派下，非但 親屬關係疏離，且散居各地，已難以期待召集全體派下處分公業財產；而對於管
104 段盛豐，同註 7，頁 745-746。
105 吳豪人，同註 14，頁 109。後世學者對於台灣日治時期法制史之分期，多沿襲自學者姉歯松 平之研究成果而來，而姉歯氏於其著作中係以軍政時期、民政時期（律令原則時期及敕令原則時 期）作為各時期法制之分野。參姉歯松平，同註14，頁 194-207；王泰升，〈以台灣法制研究為 志業的姉齒松平〉，載：台灣法律史學會主編，《以台灣為主體的法律史研究》，元照，頁314-315，
2007 年 5 月。
106 吳豪人，同註 14，頁 109；段盛豐，同註 7，頁 746。。
107 吳豪人，同註 14，頁 110-111。
108 吳豪人，同註 14，頁 110-111。
109 吳豪人，同註 14，頁 111。
理人亦難以監督，造成違法舞弊之情事層出不窮，反使祭祀公業淪為親屬相鬥之 地110。亦不乏直言中國人對於祭祀禮教之道德觀念甚為不足，實際上因祭祀公業 存在而家庭幸福美滿者寥寥無幾，毋寧以骨肉相爭為主流，如繼續放任祭祀公業
理人亦難以監督，造成違法舞弊之情事層出不窮，反使祭祀公業淪為親屬相鬥之 地110。亦不乏直言中國人對於祭祀禮教之道德觀念甚為不足，實際上因祭祀公業 存在而家庭幸福美滿者寥寥無幾，毋寧以骨肉相爭為主流，如繼續放任祭祀公業