派下資格之各論

由於派下權之性質與繼承法則在本文見解下均有定見，並非影響特定繼承人 可否取得派下身分之決定性要素。各該繼承人可否繼受派下權，實涉及如何在個 案中解釋派下資格有無之問題。故本章以下將進入派下資格之各論，從司法實務 上曾出現之各種身分之人可否繼承派下權之判決為素材，歸納為男子、女子、養 子女以及共同承擔祭祀者等四大類，經由判決所認定之習慣法，輔以學說之討論 逐步釐清派下資格之有無，再自祭祀公業作為家的附隨組織、其所具有之傳世家 產性質，以及其組織目的變遷之現象提出本文之觀察，同時總結祭祀公業條例第 4 條及第 5 條施行後對派下身分取得之衝擊，特別係該法第 5 條在適用上可能之 解釋方法。

270 近年來，有部分法院見解即採否定說，並更進一步認為，如因歸化他國國籍致變更姓氏時，

亦不影響其派下資格有無，值得思考。參臺灣高等法院臺中分院105 年度重上字第 123 號判決：

「（一）歸化他國或喪失我國國籍之人，是否因之喪失祭祀公業之派下員資格，祭祀公業中央主 管機關內政部，曾先後於95 年 2 月 14 日、101 年 6 月 7 日，以內授中民字第 0950721025 號、

第1015036099 號函釋稱：除法令有特別限制及規約另有規定外，祭祀公業之派下員不因喪失本 國國籍而失去派下權（司法院秘書長90 年 3 月 30 日秘台廳民一字第 05373 號函釋意旨，亦採 相同見解）。而祭祀公業中央主管機關，就祭祀公業派下員喪失本國國籍，是否為喪失派下權之 原因，所為之上開釋示，本院自應予以尊重，則依內政部之上開函釋意旨，是否具有中華民國之 國籍，並非祭祀公業派下員之判斷標準。又祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其男系子孫 如非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例尚難列為派下員（內政部98 年 2 月 10 日 內授中民字第0980030530 號函釋意旨參照），此殆係因祭祀公業乃以祭祀共同祖先為其目的，必 須同姓之後裔，始能達此目的之故也（最高法院72 年度台上字第 2005 號判決意旨參照），是若 改從其他姓氏，不再延續傳承享祀人之香火時，依不祭祀他姓先人之習俗，自不能再享有該祭祀 公業之派下權。至於歸化他國或喪失我國國籍之人，既不當然喪失祭祀公業之派下員資格，則派 下員歸化他國取得外國國籍後，依他國法律有關姓氏之規定稱姓或改姓，致與我國姓氏不同時，

因此乃歸化他國之當然結果，且與祭祀共同祖先（亦即不祭祀他姓先人）之目的無違，自不影響 該派下員之派下權。」

第一項、男子

隨著封建社會之宗祧繼承文化在後代已逐漸瓦解，祭祀權已不再由宗子獨攬，

但凡家族之男子，均有權利及義務參與祖先之祭祀，因此，在祭祀公業中，亦少 見家族男子有無派下資格之討論。實則，婚姻制度之不同、或收養形式之差異，

在過去往往被作為審視男子是否仍為家族成員之原因，進而影響其派下資格之有 無，是以男子之派下資格亦非絕對受到保障，而有分別論究其差異之必要。

故，本節以下將先自傳統上男子繼承派下之習慣何來出發，並從最高法院判 決分析招贅婚及出養男子之派下資格有無之問題，最後再一併檢討祭祀公業條例 第4 條第 1 項及第 3 項之立法與影響。

第一款、男子繼承派下權之習慣

傳統封建社會乃以基於父系血統所組成之男性團體為其骨幹，此種宗族團體 係以祭祀祖先、宗祧繼承與收宗睦族為目的²⁷¹。因此，宗祧繼承乃家族主義之宗 族社會最為核心之任務，其繼承之資格原係採嫡長主義，由直系、男性之嫡子孫 為限²⁷²，但隨後風俗更易，台灣民間已不嚴格落實宗祧繼承之內涵，使家族祭祀 之任務及遺產之分配改由各房諸子均分。不過，立嫡之舊慣雖除，仍未一改台灣 父權社會之本色，斯時重男輕女之觀念依舊普遍存在，家的基本構成單位「房」

唯有男子當之，承接禋祀及承受家產²⁷³；反之，女子並非傳宗之人，未出嫁時謂 之為「在室」，屬父宗，即嫁，則改歸夫宗，且基於宗族團體所具有之排他性，

父宗與夫宗不得兼而有之²⁷⁴，故女子原則不能延續父宗之香火，並不獨立成房。

另一方面，在 1930 年民法典制定前，台灣民間並行宗祧繼承與財產繼承，繼承

271 戴東雄，同註 23，頁 62。

272 戴東雄，同註 23，頁 63。

273 鄭碧吟，同註 51，頁 238；陳瑞堂，同註 52，頁 342。

274 戴東雄，同註 23，頁 62。

宗祧者始得繼承遺產²⁷⁵，因而，女子被排除於宗祧繼承及財產繼承之外，僅有男 性子孫得繼承死者之奉祀權及財產權。

而祭祀公業係為實行祭祀所設立之獨立財產，民法制定前，不論係自宗祧繼 承或財產繼承傳承其權利義務關係，均只能得出由設立人之男性子孫取得派下資 格之結論，此乃男子獨占祭祀權及家產之習慣所由致也。而祭祀公業條例施行後，

第4 條第 1 項後段規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，無規約或規約未規定 者，派下員為設立人及其男系子孫，其立法理由指出：「派下權之繼承不同於一 般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。」雖與本文對於 派下權繼承之看法未盡一致，然已可明瞭前述男子繼承宗祧之習慣，影響祭祀公 業派下資格之形塑甚深。

第二款、出嗣之男子

漢民族傳統上有著「神不歆非類，民不祀非族」之觀念，因此，當發生無繼 嗣者之情形，即有必要透過養子制度以為補救。台灣傳統上由於先民渡台開墾篳 路藍縷，急需人手，因而形成收養養子不限同姓且不限收養人數之風俗²⁷⁶。 而日治時期台灣習慣中，養子有過房子與螟蛉子之別，前者係指同宗或同姓 之養子，後者則為異姓養子。過房子應在歸宗之後始得回復財產繼承人地位；至 於螟蛉子原應與本家斷絕關係，而無財產繼承權可言²⁷⁷，但此項習俗於日治時期 被認為背於自然人倫與公序良俗而不許，故兩者在法律上可謂幾無差別²⁷⁸。 國治以後雖然民法就收養已有規定，過房子與螟蛉子之概念亦因缺乏實益，

早已不加分別，但本家出嗣之男子有無派下資格，攸關出嗣及一子雙挑之概念，

275 司法行政部民法研究修正委員會，同註 231，頁 591-592。

276 岡松參太郎著，陳金田譯，同註 5，頁 620。

277 陳瑞堂，同註 52，頁 356。

278 劉紹猶，〈親屬—親屬婚姻部分〉，載：法務部編，《台灣民事習慣調查報告》，頁 163，法務 部，2004 年 7 月六版；林秀雄，日治時期台灣之收養制度（下），台灣法學雜誌，第 265 期，頁 32，2015 年 2 月。

不因民法施行而獲得直接之解答，學說及實務之見解仍見分歧。

一、實務見解

最高法院認為，螟蛉子乃與本家斷絕關係之養子，因而無本家繼承權應無疑 問²⁷⁹，但若為過房子，則應問其目的何在，而異其效果。而所謂出嗣，係指由此 某房出而到另一房作後嗣而言，應喪失本家之繼承權，但若過房於他房之目的在 於祭祀，而非為出嗣者，即係所謂一子雙祧，依台灣習慣則例外不喪失其本房遺 產繼承權²⁸⁰。至於一子雙祧，參照前清時代台灣之習慣，只許獨子為之，若非獨 子，僅得出嗣而不得兼祧兩房²⁸¹。總結而言，出嗣之男子對於本家無繼承權，但 若係過房子，應視其目的或是否具備獨子身分判斷是否為一子雙祧之情形，而例 外享有本家之繼承權及派下資格。

二、學說見解

部分學者主張，適用上似應先調查國治以後台灣對於一子雙挑及因出嗣而喪 失繼承權的習慣是否仍然存在。但即便肯認之，亦應考量此種習慣有無背於公序 良俗之疑慮，特別是釋字728 號作成以後，理由書中已明白揭示基於國家對女性

279 最高法院 86 年度台上字第 969 號判決「按日據時期，依台灣習慣，男人死亡後，如無男性繼 承人時，通常為其追立繼承人（如為同姓或同宗則為過房子，如為異姓則為螟蛉子），以祭祀故 人並繼承其遺產，此即死後立嗣或稱死後養子，俗稱『接倒房』，習慣上螟蛉子雖與本生家脫離 關係，喪失對本生家遺產繼承權，然上開過房子，目的在於祭祀，而不在於出嗣，即令過房於他 家，仍不與本生家脫離關係，即不喪失對本生房遺產繼承權。」相同論旨，尚可參照最高法院86 年度台再字第85 號判決。

280 最高法院 84 年度台上字第 442 號判決：「依台灣習慣，縱令某人過房於他房，如其目的在於 祭祀，而非為出嗣者，即係所謂一子雙祧，並不喪失其本房遺產繼承權（見司法行政部印行台灣 民事習慣調查報告第362 頁之日據時期判例）依此習慣，如為『出嗣』者，即應喪失其本房遺產 繼承權。又所謂『出嗣』其『出』字係『從裏面到外面』之謂（亦即不留在裏面）：其『嗣』之 義係：『後嗣』、『人無子而以他人之子為嗣』（均見諸辭源）。再參諸前開台灣習慣即台灣日據時 代之判例『出嗣』一詞，應解為『由此一房出而到另一房作後嗣』，否則何必加一『出』字……

依前開習慣上訴人既已出嗣佛○，而上訴人又迄未提出任何證據，足以證明其有雙祧之事實，則 其已喪失其本生房之繼承權，至為明顯……。」

281 最高法院 86 年度台上字第 856 號判決「依前清時代台灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非 獨子，只許其出繼而不得兼祧，又過房子須兼祧兩房，始不喪失其對本生房遺產繼承權（參照台 灣民事習慣調查報告第158、166、338、378 頁）。」相同見解，可參照最高法院 82 年度台上字

281 最高法院 86 年度台上字第 856 號判決「依前清時代台灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非 獨子，只許其出繼而不得兼祧，又過房子須兼祧兩房，始不喪失其對本生房遺產繼承權（參照台 灣民事習慣調查報告第158、166、338、378 頁）。」相同見解，可參照最高法院 82 年度台上字