第三章、 祭祀公業派下資格之認定及派下權之取得與喪失
第一節、 派下資格及派下權之概念與性質
派下資格與派下權之關聯，早年不論係實務或學說均少有提及，當然亦缺乏 體系化之理解。近來有學說從日治時期區分「派下」與「派下權」概念之觀點，
提倡應將派下身分之取得分別兩個層次觀察，必然係已具備派下資格之人始有取 得派下權之可能，並以此批判國治時期最高法院普遍混淆派下資格與派下權之見 解189。由於派下資格與派下權均為探討派下身分取得之要素，本文以下將自此兩 概念之實質著眼，並在前述學說之基礎上，更進一步加入繼承法則之討論，藉以 完整說明派下地位傳承之構造。
第一項、派下資格之概念與性質
由於民事訴訟法第247 條第 1 項所規定之確認之訴，係以法律關係為確認之 標的，而所謂之法律關係，係指現在對人或對物之法律關係而言190，故於祭祀公 業派下權益有無之糾紛，當以「派下權」之存否為訴訟標的，至於「派下資格」
之有無，僅屬於前提之基礎事實關係，原則不得作為確認訴訟之標的191。因此，
國治時期以後之司法實務雖意識到派下為祭祀公業團體成員之意，但對於派下間 權利義務有無之認定，仍多聚焦於「派下權」之性質，較少論述派下資格與派下
189 曾文亮、黃丞儀，同註 188，頁 106-107、110。
190 最高法院 49 年台上字第 1813 號判例：「確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律 關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。」。
191 最高法院 48 年台上字第 946 號判例（不再援用）：「確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法 律關係為訴訟標的，觀民事訴訟法第217 條之規定自明。身分為法律關係發生之原因，非即法律 關係之本身，身分之存在與否，乃屬一種事實問題，不得為確認之訴之標的，即在親子關係事件 中，亦祇有確認收養關係成立或不成之訴，而無所謂確認養親與養子身分之訴，徵諸同去第579 條之規定，益為顯然。」
權間之密切關係192，甚而有反自派下權有無推得其是否該當派下資格之見解者193，
承，不能為全部之適用。」即便在祭祀公業條例施行後，亦不過係將上開見解明 文化，規定施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規 定者，派下員則為設立人及其男系子孫。由此可知，此處所稱之繼承人或習慣，
實與過去台灣民間之宗祧繼承及家產制度息息相關198。
因此，祭祀公業或有其民間信仰之底蘊，關於取得其權利之資格，固然不應
「全問繼承，不思祭祀」不過，既然祭祀公業最初係作為宗族（家）制度之一環，
而台灣之家制度又係以財產為中心之尊長制199，隨著宗祧繼承漸廢後，家族祭祀 之重點已從決定祭祀權之歸屬，轉為祭祀義務的擔負，不得已透過獨立之祭祀公 業財產作為鼓勵祭祀之誘因，可知此時家族繼承之焦點已趨向於財產分配，財產 分配之結果不單關乎家的存立，更涉及祭祀目的的遂行。從而，在習慣中，祭祀 公業之派下資格原則與家產繼承人一致200，並非偶然，其派下資格之問題，某程 度而言，亦是管領（分配）家產之問題，得藉由繼承制度之演變尋得蛛絲馬跡。
但對於派下資格概念之實踐，於派下權認定之訴訟中，往往僅提及宗祧繼承，
而獨漏派下資格而不談，本文認為應有更進一步細緻化之空間，以下將透過解析 繼承法則與派下資格之關聯予以說明。詳言之，認定派下權有無之爭執涉及兩項 因素：一者為繼承法則之認定，二者為派下資格之解釋。前者所涉及者係，祭祀 公業財產應依循民法上不分性別而當然繼承之規定，或仍應按照身分繼承之宗祧 習慣；後者依本文所見乃係團體成員之資格認定方式，非必然與繼承法則畫上等 號，但依最高法院70 年度第 22 次民事庭會議決議之見解，似仍依繼承法則之採 擇，進而推導出具派下資格之人，亦即，將宗祧繼承與派下資格等而視之201。對
198 祭祀公業條例第 4 條立法理由雖表示：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以 前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其 派下員之 資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。」但派下資格之限制縱與宗祧繼承有關，在民法施行後，似 已不宜認為派下權之繼承係依宗祧繼承而非民法上之財產繼承。
199 吳豪人，同註 14，頁 144。
200 亦即，祭祀公業係以各（大）房為派下，而女子不成房，故係由享祀人之直系男性卑親屬為 之，且此等男性卑親屬，又正為家產之繼承人，兩者息息相關。
201 最高法院 70 年度第 22 次民事庭會議決議：「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之 男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚 之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647 號解釋），故
此，本文係採保留態度202。
首先，若此項推論為真，派下資格之概念實為所謂「宗祧繼承人」之特殊用 語，則派下資格之概念自無須再行研討之必要，僅須決定繼承法則即可，此在適 用宗祧繼承之法制下或無問題；但假使應然面上，祭祀公業之繼承法則應適用財 產繼承之規定，為何祭祀公業得以規約或習慣排除特定人取得派下權？此種「取 得權利之限制」非透過其他概念予以解釋不可，如同部分權利係透過一身專屬性 之詮釋，即便處在財產繼承之法制內，仍非一概由法定繼承人承受一般，祭祀公 業正是透過派下資格之解釋，達到此項目的，故派下資格應有其獨立之意義。
其次，由於國治以後施行於台灣之民法已改採財產繼承制度，能否繼續適用 宗祧繼承之習慣或允許祭祀公業藉由派下資格之概念遁入宗祧繼承，自應審慎為 之。比較法上，日本同為祭祀財產之歸屬陷於兩難，日本民法第897 條特別承認
「家譜、祭具以及墳墓的所有權」應歸由習慣上職司祭祀之人繼承203，或與台灣 傳統上祭祀公業之繼承有幾分異曲同工之妙，而得以相互借鏡。此項規定，係日 本將家督繼承（單獨繼承）改為遺產繼承（共同繼承）的過程中，為滿足國民情 感之需求所為之折衷措施，其理由在於防止共同繼承導致祭祀祖先的專用財產逐 漸散離，反而種下紛爭的遠因，並避免違反日本傳統習俗，故有藉由制定法明確 其歸屬之必要204。然如此妥協之規定，也不難想像將在立法論上受到學說強烈的 批判，其原因不外乎為，「一方面主張廢止家督繼承，他方面卻保留象徵家父長 式統御的特殊繼承方式，不但矛盾，亦妨礙使家族共同生活的民主化目標」、「結
民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」
202 依本文所見，前述決議所謂「一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用」
應指祭祀公業派下權之繼承，存在派下資格有無之先決問題，尚不得一概認為繼承人當然具有派 下資格之意；具體而論，如本項決議之主題，一般女子或不從母姓之子孫是否得為派下之爭議，
實為派下資格有無之問題，不宜全然問道於繼承。然而，最高法院對此項爭議，向來僅復誦台灣 民事習慣調查報告考察之結果，忽略法院檢視規約或習慣法是否切合公序良俗之職責，反令祭祀 公業成為男女平權之化外之地，最終引發大法官會議解釋。
203 日本民法第 897 條：「家譜、祭具以及墳墓之所有権，不依前條規定，而由習慣上應主持祖先 之祭祀者繼承。但被繼承人已指定主持祖先祭祀之人者，由該人繼承之。前項本文之習慣不明時，
應繼承之人由家事法院定之。」
204 小脇一海，〈§897〔祭具などの承継〕〉，載：谷口知平、久貴忠彦主編，《新版注釈民法（27）
相續（2）》，有斐閣，頁 128-129，1989 年 8 月。
果上相當於賦予長男繼承上之特權，為家父長權提供法律基礎」、「間接強迫人民 之祖靈信仰，違反憲法上宗教自由」、「祭祀財產中具有龐大財產價值者不在少數，
隨著核心家庭型墓地需求的增加，墓地的價值早已不可同日而語，確有再行思考 之必要」等等205。
因此，台灣之祭祀公業雖係宗祧繼承下之產物，但無如日本民法第897 條一 般，設有祭祀權利繼承之特殊規定，就結論而言，本文認為祭祀財產之歸屬並非 法律漏洞，應令祭祀財產之繼承回歸現行民法之意旨，較為妥適206。其次，既然 宗祧繼承詮釋派下權之繼承資格既有疑慮，自應重新定位派下資格之概念。換言 之，祭祀公業既具有一定之團體性，對於團體成員之資格容有私法自治之空間，
自不能排除此等組織享有對內部成員資格之審查權利，以彰顯其組織之獨立性，
故依據前述理由，派下資格之概念已不宜再認為係象徵宗祧繼承的幽靈，毋寧將 之劃歸為團體內部之自治事項，即對成員資格的審查，而無關乎繼承制度，較為 妥適。而依傳統之見解，可認為係「性別」、「血緣」決定派下資格之內涵，但近 來不少學說均指出，毋寧係「姓氏」真正左右了派下資格之認定207，值得進一步 反思。
另外，既然祭祀公業係作為一種家的附隨組織，並藉由派下資格限制其成員 組成，而設立祭祀公業又係為了鞏固祭祀義務履行之遺產分配方法，於祭祀公業
另外，既然祭祀公業係作為一種家的附隨組織，並藉由派下資格限制其成員 組成，而設立祭祀公業又係為了鞏固祭祀義務履行之遺產分配方法，於祭祀公業