第四章 中國大陸《反壟斷法》之特色概述－以行政壟
第三節 現行《反壟斷法》對於行政壟斷之規範
第一項 《反壟斷法》濫用行政權力排除、限制競爭之簡述 第一款 《反壟斷法》審查起草中對行政壟斷之爭議與處理
在該法審查起草中，就濫用行政權力排除、限制競爭的問題，係 各方關注的焦點，而爭議最大的是，應否將行政壟斷納入《反壟斷法》
規範之問題上。
有的意見認為，只需於反壟斷法作出原則性之規定即可，其理由 有三，1.行政壟斷本質上屬行政權力之不當行使，主要不是依靠反壟斷 法可以解決，而需深化經濟體改革和行政管理體制改革，轉變政府職 能，加強對行政權力運行的規範和監督，培育市場主體依法獨立經營
的自主意識，同時採取包括黨政紀律以及必要法律手段在內的綜合措 施；2.現行法令與黨政就行政壟斷已作規定，無須重複規定，只要進一 步加強監督、嚴格執法即可：3.而俄國、烏克蘭、保加利亞等國對行政 壟斷均有明確規範，惟究其實施成效並不明顯。
有的意見則認為，《反壟斷法》應置專章對行政壟斷作出具體規 定，其理由有三，，1.行政壟斷行為扭曲競爭機制，損害經營者和消費 者合法權益，妨害全國統一、公平競爭市場體制之建立，與經濟壟斷 有同樣之危害效果；2.社會各界對此問題普遍關注並期望這部法律能對 此進行有效規範；3.反壟斷法為保護競爭之專門性、基礎性法律，必須 對此予以正視並作出積極回應，切實解決影響大陸市場競爭的突出問 題。
上述兩種意見均有其道理，是商務部報送國務院審議時，對行政 壟斷作專章規定，國務院法制辦在審查修改過程中，參酌各方意見，
刪除專章規定，只保留一條原則性規定，此後，經反覆研究各方意見，
後達成共識，為表明國家重視與反對行政壟斷之態度，及能夠進一步 防止或制止行政壟斷行為，國務院提請全國人大常委會審議的反壟斷 法草案，除明定原則性之規定外，還專設一章對行政壟斷為具體規定。
第二款 《反壟斷法》對於行政壟斷規範之主要內容 一、在第1 章總則中對禁止行政壟斷作原則性規定
《反壟斷法》第
8 條規定：「行政機關和法律、法規授權的具有管
理公共事務職能的組織不得濫用行政權力﹐排除、限制競爭。」；此有 兩個方面的意義，即對社會呼應的積極回應，同時亦鮮明表達國家堅 決反對行政壟斷之決心；另即與第五章之具體規定相互映，因行政壟 斷之行為形式非常複雜，無法於第五章一一列舉，故於第五章以外之 行政壟斷行為，亦可以第8 條之原則性規定予以規範，防杜行政機關 以其他之名，不當行使行政權力，而行政壟斷之實。二、在第
5 章對行政壟斷為專章具體規定
（一）指定交易136：反壟斷法第 32 條規定所禁止的主要是指定交易行 為。
（二）限制商品在地區間自由流通137：《反壟斷法》第33 條規定主要
136 反壟斷法第 32 條：行政機關和法律､法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權 力﹐限定或者變相限定單位或者個人經營､購買､使用其指定的經營者提供 的商品。
137 反壟斷法第 33 條：行政機關和法律､法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權
是禁止各類限制商品在地區間自由流通的行為，第1 款至第 4 款為列示規範，第5 款則為概括性規定，以免禁止限制商品自 由流通之壟斷行為有掛一漏萬情事發生。
（三）排斥或者限制招標投標138：招標投標之活動，中國大陸招標投 標法已有相關規範，該法第6 條亦有明定不得違法限制或排斥 外地組織參加投標及干涉投、招標活動，是設定歧視性資質要 求､評審標準或者不依法發布信息等方式﹐排斥或者限制外地 經營者參加本地的招標投標活動，既不符「招標投標法」的規 定，亦為「《反壟斷法》第34 條」所禁止。
（四）排斥或者限制投資或設立分支機構139：《反壟斷法》第 35 條規 定主要是禁止以不公平待遇等方式，排斥、限制外地經營者至 本地投資或設立分支機構，以免阻礙外地商品進入本地市場。
（五）強制經營者從事壟斷行為140：《反壟斷法》第 36 條之規定，係 屬較新穎的規定，強制經營者從事壟斷行為，是對經營者活動 及市場秩序的非法干預，嚴重扭曲市場競爭機制，須予制止，
但倘行政機關因優化、調整產業結構等原因而為正當的宏觀調 控與正常管理，則不得與本款同視。
（六）制定含有排除、限制競爭內容的規定141：《反壟斷法》第37 條 之規定，係因近年來行政機關多利用通過地方政府規章或者有 關文件中規定一些排除或限制競爭之內容，作為實施之「法定 依據」，故就此予以明定排除。
三、於第7 章法律責任律定行政壟斷之責任
《反壟斷法》第
51 條規定：「行政機關和法律、法規授權的具有
（一）對外地商品設定歧視性收費項目､實行歧視性收費標準﹐或者規定歧視性價格﹔
（二）對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求､檢驗標準﹐或者對外地商品採取重復 檢驗､重復認證等歧視性技術措施﹐限制外地商品進入本地市場﹔
（三）採取專門針對外地商品的行政許可﹐限制外地商品進入本地市場﹔
（四）設置關卡或者採取其他手段﹐阻礙外地商品進入或者本地商品運出﹔
（五）妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
138 反壟斷法第 34 條：行政機關和法律､法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權 力﹐以設定歧視性資質要求､評審標準或者不依法發布信息等方式﹐排斥或 者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
139 反壟斷法第 35 條：行政機關和法律､法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權 力﹐採取與本地經營者不平等待遇等方式﹐排斥或者限制外地經營者在本地 投資或者設立分支機構。
140 反壟斷法第 36 條：行政機關和法律､法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權 力﹐強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
141 反壟斷法第 37 條：行政機關不得濫用行政權力﹐制定含有排除､限制競爭內容的規定。
管理公共事務職能的組織濫用行政權力﹐實施排除、限制競爭行為的，
由上級機關責令改正﹔對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依 法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建 議。法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事 務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定 的，依照其規定」；
本條對於行政壟斷之法律責任含有三層意義，1.是對於行政機關、
組織所為行政壟斷行為，科以由上級機關責令改正之責任，此即行政 機關責任。2.對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，因係行政壟 斷行為的決策者，對此違法行為自應予以處分，此為行政人員個人責 任；行政機關責任與行政人員個人責任雖屬關係密切，但却是各自獨 立，即“責任自負”原則。3.另如其他法律、行政法規就行政壟斷行為之 處理另有規定時，依照其規定處理。（此競合關係，就條文之文義解釋，
行政壟斷行為之處理，於其他法律或行政法規另有規定時，則排除本 法之適用，顯以本法為普通規定；且本法係屬法律之位階，惟不若行 政法規之效力，是否符合法律優位原則，不無探究之餘地）。
第二項 相關問題之探討
一、中國大陸就行政壟斷最終選擇進行專章規定，是否意味着反壟斷 法可以調整行政行為？
《反壟斷法》雖因應國情需要與明確表達反對行政壟斷之決心，
而設置專章予以規範，惟並不意味其功能定位與屬性發生變化，實際 上，《反壟斷法》對於行政壟斷具體規定，根本目的還是在於保護市場 主體間的公平競爭，規範市場秩序，防止競爭機制的扭曲，而非在於 調整政府的行為，更不是調整政府部門間之關係，《反壟斷法》也不可 能有此調整能力。
二、根絕行政壟斷端賴這部《反壟斷法》是否即可竟其功？
《反壟斷法》將行政壟斷納入具體規範，必然會提高社會對此問 題的關注程度，對行政機關濫用行政權力排除、限制競爭形成一定的 壓力與制約，但不能高估該法對行政壟斷的影響，而認此問題得以完 全解決，而應明瞭行政壟斷成因的複雜性及其性質的特殊性，及該法 在解決此問題上無法克服的先天侷限性，欲根本解決此問題，恐需靠 經濟、行政管理、財稅體制的改革，轉化政府職能，實行徹底的政企 分離，重視法律手段的運用，完善《行政法》、《反不正當競爭法》與 本法等法律制度予以制約，建立科學規範的政績考核體系等途徑來解 決。
且從目前的反壟斷執法機構的規定來看，設置了雙層執法機構，
但從性質上來說，都屬行政機關。這樣問題又出來了，如何讓一個行 政機關去監管另一個行政機關，一個行政機關又如何能監管得了另一 個行政機關？這是一個無法調和的尷尬和矛盾。從《反壟斷法》規定 的國務院反壟斷執法機構的職責來看，其規制的壟斷行為僅包括第3 條列明的三種壟斷行為，而沒有包括行政壟斷。從法律責任來看，第 51 條規定：行政機關和公共組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭 行為的，由上級機關責令改正，對於執法人員依法給予處分；這種責 任承擔方式實際上顯然對行政壟斷沒有多少威懾力的。
把反行政壟斷規定在《反壟斷法》中，實際上容易弱化對行政權
把反行政壟斷規定在《反壟斷法》中，實際上容易弱化對行政權