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第三章 生技產業創新發展的專利政策架構與內涵
第一節 專利法之政策容納性
第一項 專利法之立法背景
第一目 財產私有化之介紹 一、私有財產制之精神
於介紹專利法立法背景前，首先需闡明者，乃財產私有化(private property) 概念的興起、奠基，以及法制化。財產私有化係認為當人民投入人力、物力 和資源，嘗試開拓、創造、生產特定之物品時，就該物品之權利歸屬於該開 創之人民所擁有。此概念之提出乃係對抗過去的領主領地主義，認為相關領 地和以其生產所有物品皆歸屬於領主所有，且居住於該處之人民亦附屬於領 主而為其服勞務，領主再透過由上而下的施予人民薪酬和提供相關生活照顧
240。財產私有化之概念則係認為人民亦得擁有個人財產，並且對於私有之財 產具有主宰(domination)和排除他人(exclusion)的權利241。質言之，當人們致力 開創和完成生產後，相關成果和產品的財產權利歸屬於該人們所有，使其得 以自由就該物品行使權利，如出租或出賣以換取金錢利益或其他物品等利 用，並且當發生該財產受到侵奪或妨害時得要求返還或排除。而財產私有化 的立論起源，係出自於鼓勵誘因之立意基礎，認為透過財產得歸屬於個別人 民，其等將更願意投入自身原有的勞力或資源作為開創生產之成本，並且一 旦成功完成時，不僅其得享有相關利益，外部社會亦能共享該財產所生之效 益，實能促成整體資源更有效地應用以及總體經濟的發展。
二、私有財產制之內容和規範
隨著時間和脈絡的推移演進，此財產私有化概念漸漸成為某程度客觀事 實上以及人們主觀確信的經濟傳統(economic tradition)，或可謂學理上的「制 度性保障」242，進而在各國制憲時多納入參考，並將此訂入憲法予以法制化，
240 ANTHONY GIDDENS,CAPITALISM AND MODERN SOCIAL THEORY:AN ANALYSIS OF THE
WRITINGS, 27-30 (1971).
241 Heller, supra note 230, at 661-62.
242 制度性保障理論，最早為德國學者 Carl Schmitt 所提出，將私有財產制度做為個人人格發
展自由以及社會及法律秩序的重要成分及架構。立法者必須依此保障財產權理念，據以制定
各財產權法。制度性保障之目的，乃透過「憲法保障」，以拘束立法者不得藉由任何立法行
為來變更或廢棄此一憲法所保障之「制度」。陳新民，憲法財產權保障與公益徵收之概念，
載：憲法基本權利之基本理論(上)，五版，頁 299-300，1999 年 6 月; 陳敏，行政法總論，8
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而稱之為財產權或私有財產制度。其中，在憲法位階中多側重於財產權此基 本權的防禦功能，即國家不得恣意侵害人民的財產權，僅得於國會等立法機 關在追求某特定公共利益的前提下，始得制定限制財產權之法令，且不得違 反比例原則243。是以，國家有保障私人間的自治空間以及得自由約定相互間 權利義務的權能等面向之客觀保護義務244。然而，財產權尚有另一特色，即 財產權所欲保障的涵蓋範疇，係委由立法者予以明文和補充，亦即，究竟何 種標的得以成為私有財產制下的保護對象，係由立法機關透過立法行為決定 之。是以，當一旦受立法者以法律明文確定屬於財產之範疇時，始得溯至上 位憲法而享有相關基本權之功能和保障245。是以，立法者實能透過立法明文 擇選相關具有經濟性質之標的，使其享有上開財產基本權能，也可以基於公 共利益之追求和符合比例原則之要求，對於特定財產權的權利內容或行使形 式等加以規制，進而作為達成特定經濟政策目標之手段。故而，在私有財產 制之下，國家亦能出於經濟促進或追求其他公共利益的政策面向，立於高權 地位以針對私人經濟活動加以引導或干預246。從而，財產私有化概念受憲法 明文保障後，成為經濟活動的主要框架，而立法者固然必須遵循此等財產既 有規範之核心內容，但亦可透過調整或新增保障之財產對象，以及採取促進 或管制手段，回應經濟環境的變遷和促成經濟政策的實行。
第二目 經濟行政的理論依據 一、前言
承上所述，立法者在肯認財產私有化的法制環境下，實能出於監理或管 制之目的，透過立法措施以限制權利行使或增設權利保障範疇等，進而追求 特定公共利益的達成。並且，行政機關亦得於立法者授權的框架下訂定法規 命令，或擬定相關之行政計畫據以實施。是以，此等政府部門透過立居於高 權地位，而針對國家整體經濟活動和市場經濟秩序作為規範對象，欲發生特 定經濟促進或經濟干預之效果，所運用制定法規或執行具體的行政舉措等行 為之總稱，概念上又可被稱為「經濟行政」247。惟，在討論此等涉及帶有政 策導向的經濟市場活動管制和促進的法令之實質內容的妥適性前，應先審視 經濟行政本身是否具備得存在之前提基礎，討論如下。
版，頁966，2013 年 9 月。
243 參照我國憲法本文第 23 條:「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊
急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
244 詹鎮榮，公經濟法: 第一講: 公經濟法之概念、體系與新趨勢，月旦法學教室，75 期，頁
62-63，2009 年 1 月。
245 王文宇，從財產權之保障論釋字第三四九號解釋，載：民商法理論與經濟分析(一)，頁 97-98，
2000 年 5 月。
246 Richard A. Posner, Theories Of Economic Regulation, 5(2) THE BELL JOURNAL OF ECONOMICS
AND MANAGEMENT SCIENCE 335,335-36 (1974).
247 陳櫻琴和程明修，經濟法研究之新趨勢─簡介史托伯教授一九九八年版「經濟行政法」，
月旦法學雜誌，第67 期，頁 191-182，2000 年 12 月; 詹鎮榮，同前註 244，頁 61。
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二、經濟體制內含的容許性
首先，乃需辨明各國經濟體制的性質，而此與經濟行政之合法性和正當 性實有高度關聯性。鑒於經濟體制乃就該國本身的法規範內容和歷史演進，
對於經濟活動和經濟秩序運行的構造和框架而言，略可分為資本主義之自由 市場和社會主義的管制市場。前者為立基於私有財產權體制的確立、肯認人 民享有充分的自由收益、處分之財產權能，以及放任自行成立並維持一封閉 的自由市場機制而排斥政府介入管制；後者則係注重於整體社會共同存續，
進而認為開創或製備完成的財產並不當然歸屬於個別人民，而係屬於全體共 有或國家所有，且不以經濟活動或追求利潤來評價勞務和工作。因而係以政 府為中心，針對相關經濟、市場活動係採取整體性、計畫性的規劃、實行和 分配。現今各國鮮少有完全採擇單一的經濟體制，而係多採兩者之綜合，僅 係其中的比例多寡而有所差異248。舉例而言，美國本身雖具有濃厚的資本主 義色彩，但即便在此等採取自由放任的市場運行中，仍亦有如前章所述透過 科技立法改變研發成果的財產歸屬，促進經濟活絡產業發展之計畫經濟元素 於其中，此外亦有制定禁止限制競爭的法令以維持市場公平競爭之秩序等管 制行為，實難謂屬於全然自由放任市場之經濟體制。
依此，經濟行政於此區分的二種體制下，原則上性質愈偏向後者則政府 介入之容許性和正當性越高，反之，偏向前者則較低。故而，在判斷經濟體 制的內涵時，實有必要參酌該國法制對於經濟秩序的規範內容和規範間的互 動狀況，以及將其等經濟發展歷程和現實運行情形一同納入觀察並綜合考 量，始能評斷對於經濟行政的容許性和正當性。
三、經濟憲法的拘束力
經濟憲法，有狹義和廣義之區分，然而皆非指單獨制定此名稱之成文法 典。前者定義乃位於憲法位階並其規範內容涉及與經濟活動、經濟生活的總 決定有關者而言；反之，後者則係除了憲法中針對經濟市場和經濟生活管制 之架構制度的相關條文以外，亦同時包含其他對於人類共同社會生活有其必 要之經濟總規範總和，故有可稱為「憲法中具經濟重要性之規範總稱」249。 在政府機關行使職權以促進市場活動熱絡和經濟發展時，尚須受到經濟憲法 的約束，而此約束效力並非意味著當憲法未有明文時，即排除立法和行政機 關補充之權能，而係在憲法明確指示的經濟發展方向時，相關政府機關則於
248 吳秀明和楊坤樵，憲法與我國經濟部分之基本秩序，載:部門憲法，頁 262-63，2006 年 1
月。
249 詹鎮榮，公經濟法：第二講：經濟憲法，月旦法學教室，80 期，頁 65-66，2009 年 6 月; 劉 昱儒，專利權耗盡理論之公法研究－兼論美國最高法院Quanta Computer, Inc. v. LG
Electronics, Inc. (2008) 判決，國立政治大學法學院碩士在職專班學位論文，頁 52，2008 年 7 月。
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制定法令和施政時應有遵循並尊重此等憲法意旨之義務250。然而，不難想像，
憲政規範制定之初恐難以預見現今此等科技快速發展和全球、區域貿易盛行 的社會經濟現實，因而憲政規範必定與現時事實有某程度的扞格。另外憲法 規範的內容之間本身可能亦存在著相互緊張衝突之關係，卻未有明文其之間 的橫向關聯性的指引。實則，除了有賴透過憲法修正、憲法解釋、具有憲法 續造效力的憲政慣例，抑或是依憲政變遷而適度肯認規範和現實的脫鉤，予 以因應251。另解釋上亦應當區分憲法效力對於立法形成空間的規制程度，進 而決定立法者因應經濟社會市場的變遷的政策形成空間容許性，以維持某程 度經濟行政的據以實施性空間252。
第三目 專利法之立法歷程 一、美國專利法
於美國制憲之初，即於憲法「立法機關(The Legislative Branch)」
篇章中的「立法權限範疇(Scope of Legislative Power)」內容明文:
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