第三章 生物製劑價格競爭和創新法案（BPCIA）
第二節 生物相似藥與原廠藥相關訴訟
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第二節 生物相似藥與原廠藥相關訴訟
雖然 BPCIA 給出了解決專利糾紛的框架，俗稱專利舞蹈(patent dance)，但是迄今為 止的所有專利侵權訴訟均源於生物相似藥申請人試圖繞過 BPCIA 規定的復雜的信息交 換和談判過程，並試圖迴避披露生產研發過程中機密的要求。生物相似藥廠與原廠藥藥 廠或專利所有權人間的專利訴訟，依據 Wispro Bio Insight 報告，迄今至少有 5 件43。根 據法院的判決，至少解決了 BPCIA 下列三個不確定性。
1. 尚未向 FDA 提出查驗登記 (approval) 申請前，並無受有立即與實際上的損害，不得 提出確認之訴 (declaratory judgment)。
Hoffmann-La Roche Inc.持有美國第 8,063,182 與 8,163,522 號專利，兩件專利用途 為治療類風濕性關節炎。Hoffman-La Roche Inc.爾後將兩件系爭專利獨家授權 (exclusive license) 給 Amgen Inc.，而 Amgen Inc.以「Enbrel」為藥名於市場上販售。
2013 年，Sandoz Inc.（簡稱 Sandoz）向加州北區地院 (District Court for the Northern District for California) 基於兩件系爭專利無效、不可實施且其所製造的生物相似性藥 品不會對該等專利構成侵害等主張對 Hoffmann-La Roche Inc 與 Amgen Inc.（統稱 Amgen）提岀確認之訴。Amgen 向地院聲請駁回該確認之訴，原因為雙方之間並無 實際、立即的損害或威脅存在，因此尚未有任何糾紛或爭議形成。
於 地 院 審 理 階 段 可 知 ， Sandoz 為 了 就 Enbrel 藥 品 的 生 物 相 似 性 製 劑 產 品 (biosimilarity) 提出查驗登記申請事宜而於 2010 年起便與 FDA 展開一連串的會談。
同年美國國會頒訂 Biologics Price Competition and Innovation Act（簡稱 BPCIA 法 案），又 Sandoz 在 2013 年宣布進行人體實驗階段（須注意的是，雖 Sandoz 有與 FDA 會面商談，但截至 CAFC 作出判決前並未正式提出查驗登記之申請）。地院 認為在 Sandoz 尚未向 FDA 提出查驗登記之申請前，不得提起確認之訴；又 BPCIA 法案亦阻卻其得以在查驗登記申請前提出確認之訴，最後駁回訴訟。
43 http://www.chinatimes.com/newspapers/20150327000076-260202, Accessed December 23,2015.
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Sandoz 不服，上訴至 CAFC。CAFC 審理後表示，Sandoz 並未說明其受有任 何立即、實際上的損害，因此無法賦予地院就本件訴訟具有對事管轄權 (subject matter jurisdiction)，又 Sandoz 尚未向 FDA 提出其生物相似性製劑產品的查驗登記 申請，而 Amgen 亦尚未指控 Sandoz 現行所為(即進行人體實驗)有侵權情事。CAFC 復引述其 1992 年之判決(Telectronics Pacing Sys., Inc. v. Ventritex, Inc., 982 F.2d 1520) 認為，僅僅是在未來可能申請查驗之情狀，尚不足以作為提起確認之訴的訴因。更 何況，CAFC 認為 Sandoz 之人體試驗尚不必然保證成功，若人體試驗失敗，更將 消減任何可能之專利侵權爭議。CAFC 進一步分析 Hatch-Waxman 法案與 BPCIA 法案之立法意旨，指出兩者皆以提出查驗為必要。CAFC 另指摘 Sandoz 並未主張 其在歐洲擴廠之投資與其在美國之潛在市場會受到專利訴訟的影響，亦即 Sandoz 並無以提起確認之訴來維護其權益之需要。基於前述理由，CAFC 維持地方法院判 決44。除了 Sandoz 對 Amgen 及 Hoffman-La Roche 等提告之外，另有南韓 Celltrion Healthcare Co. 及 美 國 Hospira Inc. 分 別 對 被 告 Kennedy Trust for Rheumatology Research 及 Janssen Biotech Inc 等於美國法院提出確認專利無效等訴訟，此兩案亦於 2014 年 12 月間遭第一審法院駁回；兩案判決均表示，生物相似藥廠需遵循與踐行 BPCIA 法案規範程序，否則訴訟即遭駁回。
2. 申請者於生物相似藥經 FDA 許可後所寄出的商業營銷通知方被視為有效
Sandoz Inc.(簡稱 Sandoz)在 2014 年向 FDA 提出將 Neupogen® 做為其參考藥品之 簡化生物製劑許可證申請 (abbreviated biologics license application, aBLA)，並於同年 通 知 Amgen Inc. 與 Amgen Manufacturing Ltd.( 統 稱 Amgen) 其 已 向 FDA 提 出 Neupogen®(其為 Amgen 之產品)的生物相似藥申請(biosimilar application)。在 FDA 受理該申請後，Sandoz 通知 Amgen 其決定不在 FDA 受理申請後的 20 天內提供該 生物相似製劑申請及其相關訊息予 Amgen，此舉也使 Amgen 得 42§ 262(L)(9)(C)對
44 Sandoz Inc., v. Amgen Inc. and Hoffmann-LA Roche Inc., Fed Circ. 2014-1693.
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Sandoz 提出訴訟。雖 Sandoz 並未依 42§ 262(l)(2)(A)規定揭露其 aBLA 或產品製造 資訊給 Amgen，然 Sandoz 卻在 FDA 許可其 aBLA 當天，給予 Amgen「進一步的商 業營銷通知」，告知將推出 Zarxio。Amgen 在 2014 年 向 加 州 北 區 地 院 (District Court for the Northern District of California)對 Sandoz 提出以下指控：1.違反 Biologics Price Competition and Innovation Act of 2009(簡稱 BPCIA 法案)法案內兩項規定，遂造成不公平競爭。2.不正當使用 Neupogen® 許可。3. 侵害 Amgen 所持之美國第 6,162,427（簡稱’427 號）專利權。
Amgen 指控 Sandoz 違反 BPCIA 法案的規定分別為: (i)未依 42 § 262(l)(2)(A)揭露 相關資訊給 Amgen，與(ii)其在 FDA 許可其生物相似製劑產品前即(Zarxio)所提供 的商業營銷通知為過早且無效的；而 Sandoz 亦向地院提出其正確闡釋 BPCIA 法 案規定’427 號專利無效且未侵權的確認之訴 (declaratory judgment)。兩造又於 2015 年提出交互動議，且 Amgen 隨後也向地院對系爭產品提出臨時禁制令(preliminary injunction)的聲請。地院審理後，做出以下結論：1.僅於 BPCIA 法案 42 § 262(l)(9)(C) 所規範的情形下，容許 Sandoz 得決定不向 Amgen 揭露其 aBLA 與製造資訊。2.單 憑 Sandoz 的作為，並不足以提供 Amgen 請求禁制令、恢復原狀(restitution)、或賠 償金救濟的基礎。3.依§ 262(l)(8)(A)，Sandoz 可於 FDA 許可前提供商業營銷通知。
鑒於地院認為 Sandoz 未違反 BPCIA 法案規定或有任何不法行為(地院認為該份 商業營銷通知為有效的)，最後駁回 Amgen 的訴訟與禁制令聲請，且准許 Sandoz 的確認之訴。
Amgen 上訴至 CAFC。CAFC 審理時，認為 BPCIA 法案(42 § 262(l)(2)(A))可 清楚推論出，「Sandoz 應 (shall) 於該許可產品開始進行商業營銷前 180 日，提供 商業營銷通知予 Amgen。CAFC 認為“shall”一字於法律上具有強制性的意義，因此 對於 Sandoz 將該條文解釋為「非強制性規定」的主張並不為 CAFC 接受，又 CAFC 認為發出商業營銷通知的時點應在於該生物相似藥(Zarxio)取得 FDA 許可之後，該 通知方為有效。是以，CAFC 撤銷地院認為 Sandoz 乃正確解讀 BPCIA 法案的判
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決，並發回地院要求依本次意見重審45。3. BPCIA 法 案 不 強 制 生 物 相 似 藥 申 請 者 遵 循 其 規 定 之 專 利 糾 紛 解 決 程 序 的 解 釋
面對專利舞蹈布滿荊棘的道路，許多生物相似藥製造商望之卻步，紛紛尋求回避 之道，其中 Sandoz 的生物相似藥 Zarxio 即為首個挑戰不遵從專利舞蹈制度的案 例。Sandoz 於 2014 年 7 月收到 FDA 接受 Zarxio 審查的通知後，隨即便通知了參 照藥品製造商 Amgen，要求 Amgen 必須接受特定的條件限制，否則將不會揭露其 完整申請資料，除此之外，Sandoz 同時向 Amgen 提出其生物相似藥的 180 天上市 前通知，預期該藥在 2015 年第二季可獲得 FDA 批準，屆時生物相似藥可立刻上 市。
Amgen 拒絕接受條件要求，並於 2014 年 10 月於北加州地方法院對 Sandoz 提出 訴訟，控告對方未遵守 BPCIA 信息交換與上市前通知相關規定、不當使用其原廠 藥的審查數據、以及侵犯其 U.S. Pat. 6，162，427 專利；此外，Amgen 還要求法院 對 Sandoz 的 Zarxio 發出禁制令，阻卻其上市。但 Sandoz 主張，在 BPCIA 解決專 利糾紛相關的法條中已提到，生物相似藥製造商如未遵從任一項專利舞蹈程序，或 甚至在一開始就沒有提供完整的審查及製造工藝資料，參照藥品製造商可直接對其 提起侵權訴訟，這表示 BPCIA 立法時默認類似藥公司可以選擇拒跳專利舞蹈。北 加州地方法院在 2015 年 3 月 19 日公布上述訴訟案件一審判決，法院支持 Sandoz 對 BPCIA 的解釋，即"專利舞蹈非強制性規定"，並拒絕了 Amgen 的禁制令要求。
Amgen 不服判決結果，向美國聯邦巡回上訴法院提起上訴。聯邦巡回上訴法 院於同年 7 月 21 日做出判決，法院仍認定生物相似藥製造商要不要揭露審查及製 造工藝資料是生物相似藥公司的自由。雖然今年 9 月 3 日，Sandoz 已宣布 Zarxio 在美國上市，但由於本案牽涉到未來專利舞蹈遊戲規則的解釋與確定，本案之兩造 皆向聯邦巡回上訴法院提出全院聯席覆審(en banc rehearing)的請求，但日前遭聯邦
45 Amgen Inc., Amgen Manufacturing Limited, v. Sandoz Inc., Fed Circ. 2015-1499.
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巡回上訴法院駁回，全案仍可上訴至最高法院。第三節 小結
截至目前為止美國 FDA 接受了 6 個生物相似藥申請，分別由 4 家生物相似藥大廠 提出，包含 Sandoz（申請 Neupogen 及 Enbrel 生物相似藥）、Celltrion（申請
Remicade 生物相似藥）、Apotex（申請 Neulasta 及 Neupogen 生物相似藥）以及 Hospira（申請 Epogen 生物相似藥）。4 家生物相似藥製造商當中，目前僅 Apotex 遵 從 BPCIA 中的專利舞蹈程序。該公司 2 項生物相似藥申請，分別在 2014 年 12 月與 2015 年 2 月被 FDA 受理，並提供參照藥品廠商 Amgen 相關資料，直至 2015 年 8 月 與 10 月進入專利侵權訴訟階段，時間都差不多經過 8 個月，目前 Apotex 反控 Amgen 利用專利舞蹈中的限時起訴來拖延 Neulasta 生物相似藥的上市46。即使 Apotex 安然度 過這次訴訟，並不表示不會再遇到 Amgen 其他動作的阻撓，因為 BPCIA 允許參照藥 品廠商在收到生物相似藥上市前通知後，可以採取額外救濟途徑，包含可針對專利舞 蹈過程中被討論過、但還沒訴訟過的專利提出訴訟，以及向法院申請禁制令，禁止生 物相似藥在專利爭議未完全解決前上市。因此 Apotex 的生物相似藥何時能上市，目前 還是一個未知數。
依照目前聯邦巡迴上訴法院對 BPCIA 的解釋，可以預期未來將有越來越多的生物 相似藥公司選擇避開專利舞蹈，這樣做的好處有三：第一，可避免在訴訟前揭露公司 的商業機密，參照藥品廠商若想知道相似藥的製造工藝細節，只能透過美國訴訟的證 據發現程序（Discovery）來取得，但前提是，參照藥品廠商必須確實握有製造工藝相 關專利才能要求被告揭露製造工藝信息，這將使參照藥品廠商須在不確定對方是否侵 權的情況下提起訴訟，承擔更多的變數。其二，依照 BPCIA 專利舞蹈的規定，生物相 似藥在真正上市前可能會面臨兩次以上的訴訟，第一次為訊息交換完成，雙方協調出 首次訴訟範圍後，第二次在生物相似藥製造商提出上市前通知後。不按照專利舞蹈的
46 http://www.biologicsblog.com/blog/apotex-accuses-amgen-of-sham-bpcia-litigation/, accessed January 05, 2016.
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程序，可能迫使參照藥品製造商在一開始就提出所有專利來進行訴訟，將原先分為兩 次訴訟的專利合併在一次解決。第三，避開專利舞蹈可能縮短解決專利糾紛的時間。生物相似藥製造商若在收到 FDA 接受審查通知後 20 天內不向參照藥品製造商提供完
生物相似藥製造商若在收到 FDA 接受審查通知後 20 天內不向參照藥品製造商提供完