歐體智慧財產權法規從「歐體條約」中演繹出非歧視原則、貨物自由流通原 則和競爭原則，另外，又從法院個案中，透過法官解釋，歸納出權利存在與行使 二分原則、特定標的理論、權利耗盡理論和比例原則來處理歐體所發生的法律爭 議，經長期演變過程，這些解釋方法也適用於智慧財產權議題。
另外，歐體將「數位」形式視為一種媒介，而以既有的法規和法律原則來解 決科技進步對著作權保護所帶來的衝擊，並針對技術特殊性而進一步以個別的歐 體指令來闡明欲達到的目的與方法，藉此統一調和各會員國立法差異。因而出現 第一代和第二代著作權調和指令，諸如「電子商務指令」、「遠距契約消費者保護 指令」，「2004 年智財指令」。然而，本文整理發現：這些指令背後共同的問題在 於欠缺強制性執行力，簡言之，各會員國無直接拘束力且實際上將指令轉化至國 內法規的國家為少數，即使轉化也因會員國對指令適用有差異，造成智慧財產權 在各會員國無法獲得同樣的執行，當事人選擇法院應訴，造成日後跨國執行上的 困難。
再從歐美法院判決比較結果來看，歐體在「網路服務者責任」議題，相較於 美國 DMCA，是屬於課以網路服務者較重的責任，但立法模式同樣對合理使用 的適用空間漸減，在個案中歐體的法院未明顯歸納出網路服務提供者侵權要件以 供判斷；在DRM 議題（包含「科技保護措施」和「權利管理電子資訊」議題），
歐體保護範圍遠超出 WCT，但相較於其他國家，仍屬於限制密度較低，例如：
「2001 年著作權指令」第 5 條中規定免責條款，保留接觸、重製著作的合理使 用空間。不可避免的，歐體也出現因立法管制而產生「資訊私有化」問題－著作 權法原本賦予的合理接觸著作的權利削弱，變相擴大數位內容所有人的法律權 限，資訊不再是公眾可任意取得的資源。面對這些問題，歐體藉由加強契約自由 原則的應用，盡量以書面契約明訂當事人關於著作的使用權限與範圍，若出現歧 異，再以契約法原則解釋契約條款，同時，改善消費者保護機制，使得合理使用 空間不應不公平條款而被剝奪。
本文對於臺灣數位著作權法制的觀察，首先在法律面發現智慧局積極推動修 法，針對「科技保護措施」和「權利管理電子資訊」有幾次重大修正，其利弊得 失學界與實務界均有深入探討與實踐，在此不贅述。值得注意的是近期智慧局公 布2008 年「著作權法部分條文修正草案」關於「網路服務提供者之民事責任免 責」的新增，使得網路服務提供者在符合一定法定要件後，可主張民事免責。該 增修條文本文對於爭議多時的網路服務提供者的侵權要件仍未說明，倒是在智慧 局舉辦多次的討論會中，對於「網路服務者在何種情況下，須就其網路使用者侵 權行為負責任」之疑問一度出現較為具體的簡短說明：網路服務提供者之責任依 個案認定，若符合下述三要件，且未防免損害擴大者，僅就損害擴大部份，而非 全部侵權行為負責：(a)明知或可得而知。(b)有監督控制能力。(c)從侵權行為直
接獲有利益。易言之，網路服務提供者只要對可歸責於自己的損害擴大部分負責 即可，不用再承擔使用者的侵權行為，而與其成為共同侵權人。另外，依 2008 年「著作權法部分條文修正草案」第90 條之 5 條但書規定，參考民法特殊侵權 責任之限制，如網路服務提供者已盡監督控制努力，或縱加以相當注意仍不免發 生損害繼續擴大者，可舉證免責。只要防免侵害作適當處理，觸法情況顯少。此 判斷方法可能比2008 年「著作權法部分條文修正草案」說明理由欄所提供的解 釋更能為被理解，對於實務適用上有助益。
對於臺灣欲與世界接軌所積極而為的密集修法，臺灣法院實務關數位著作權 保護又是如何進行呢？本文經由判決整理的實證結果發現：在侵權類型上均為明 顯的侵害著作權行為，案件非常單純，例如：重製、散佈重製物、網路上販賣重 製物，鮮少有直接針對破壞「科技保護措施」、移除「權利管理電子資訊」規定 的判決出現，即使有，也是直接地移除或破壞 DRM，目前尚無討論「網頁框架 技術」等難以定位的技術問題，顯而易見地，「數位」僅為原本實體著作形式上 的轉換，而「網路」則為散佈的平台，並無前述第五章歐美個案所出現的模糊地 帶，法院也未針對本文所討論的三大數位著作權議題上，單獨發展出如同美國法 院一般的個案原理原則。
關於網路服務提供者責任，在2008 年「著作權法部分條文修正草案」公布 前，法院雖未有明顯的原理原則產生，但也以其專業素養與現有法律做出判斷，
無適用上之窘境，因而沒有修法的急迫性；再者，專訪法官的結果與本文觀察相 符合，即2008 年「著作權法部分條文修正草案」有諸多不確定法律概念，說明 理由欄除列舉情況說明之外，一律以法官仍須依個案判斷為概括解釋，不僅未能 提供法官更多判斷要件，且可能產生司法審判者囿於新增修條文限制反而影響其 自由心證之疑慮。最重要的是，為解決網路服務者因法未明文，時常得因其網路 使用者的侵權行為而疲於應訴之窘境，催生2008 年「著作權法部分條文修正草 案」，由本文實證結果可知，在正式施行前，事實上，被法院判決無侵權責任的 網路服務提供者為大宗，並無前述之困擾，且正式施行後，若無法符合法定要件，
其同樣無法適用免責條款，地位與施行前並無差異。
綜上，本文建議暫緩修法，以既有法律解決現有的數位著作權問題，避免一 再修法所生的適用盲點與體系上的紊亂。
附件一 訪談題目
（2008 年 9 月 25 日著作權法部分修正條文（下簡稱修正條文），）
（一） 請問您接觸智慧財產權案件的時間有多久？
（二） 請問您審判實務常碰到的數位著作權侵權類型有哪些（例如：重製罪、公開傳輸罪等）？
其中是否曾接觸著作權法第80-1 條因破壞、移除「權利管理電子資訊」，而涉訟的案件？
（三） 承上，其中是否曾接觸第80-2 條因規避或破壞「防盜拷措施」，而涉訟的案件？
（四） 承題二，其中是否曾接觸過「網路服務提供者」（例如：yahoo，google，kuro 等公司）
因其服務的網路使用者侵害著作權而涉訟的案件？
（五） ＊涉及p2p 技術的著名 Kuro 案和 ezpeer 案256，兩案法官對於「網路服務提供者」之責 任看法截然不同，以兩案為例，請問修正條文尚未公布之前，您對於「網路服務提供者」
責任判斷依據為何？（例如：kuro 案中，該案法官判定有罪的原因，事實上是因為被告 以軟體可下載音樂檔案，吸引眾多會員參加為號召，並從中獲得會費與廣告費利益。但 實際上交換檔案的是會員－侵害公開傳輸權侵權和重製權等－即侵權行為人是個別網 路使用者。此時，現行著作權法下，「網路服務提供者」須負擔什麼樣的法律責任？）
（六） ＊對於網路服務提供者責任判斷，該部分修正條文內容是否造成您適用上困難（例如：
條文語意不清，專有名詞解釋模糊，說明理由與條文本文語意不合等問題）？
（七） ＊請問修正條文公布後，新增「網路服務提供者責任限制」一章，是否會有助於您將來 審判實務上對網路服務提供者責任判斷？若無，站在司法審判者的立場，您希望能加入 哪些要件？
網路服務提供者，指提供下列服務者：（修正條文新增第三條第十九款）
（一）連線服務提供者：透過所控制或營運之系統或網路，以有線或無線方式，提供資訊傳輸、
發送、接收，或於前開過程中之中介及短暫儲存之服務者。
（二）快速存取服務提供者：應使用者之要求傳輸資訊後，透過所控制或營運之系統或網路，將 該資訊為中介及暫時儲存，以供其後要求傳輸該資訊之使用者加速進入該資訊之服務者。
（三）資訊儲存服務提供者：透過所控制或營運之系統或網路，應使用者之要求提供資訊儲存之
256 Kuro 案中被告飛行網股份有限公司提供會員免費軟體，繳費入會即可分享 mp3 音樂檔案，
台北地方法院法官以被告藉由刊登廣告誘使不特定會員加入，鼓勵會員下載大量音樂檔案為號 召，且被告有能力在技術方面控制會員下載數量，其所提供之軟體明顯造成原告著作權侵害，且 被告對該情況可預見，因而判定被告有罪，飛行網股份有限公司之代表人、受僱人因執行業務，
共同犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪，科罰金新台幣參佰萬元。
（92 年度訴字 2146 號判決）
Ezpeer 案被告全球數碼公司提供軟體與網站供會員下載音樂檔案，且依搜尋結果製成表單目 錄，供連線會員可互相點選各自擁有的檔案，公開上傳或下載音樂檔案，士林地方法院法官主要 認為：現行法律沒有禁止或限制業者提供線上檔案交換平台，亦沒有要求網路提供業者須監督使 用者所傳輸的檔案是否涉及侵害他人權利，因此，就刑法角度來看，被告對原告著作權受侵害的 結果不具備保證人地位，因而沒有防止侵權結果發生的義務，故被告無罪。
（92 年度訴字 728 判決）
服務者。
（四）搜尋服務提供者：提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或連結之服務者。
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