國立交通大學
科技法律研究所
碩士論文
歐體著作權法制研究－以數位著作權法為中心
A Research on EC Digital Copyright Law
研究生：李姿瑩
指導教授：王敏銓 博士
歐體著作權法制研究－以數位著作權法為中心
A Research on EC Digital Copyright Law
研究生：李姿瑩 Student: Chih-ying Li
指導教授：王敏銓 Advisor: Dr. Min-chiuan Wang
國立交通大學
科技法律研究所
碩士論文
A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law College of Management
National Chioa Tung University In partial Fulfillment of the Requirements
For the Degree of Master
in Law Feburary 2009
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
歐體著作權法制研究－以數位著作權法為中心
研究生：李姿瑩 指導教授：王敏銓博士 國立交通大學管理學院碩士班法律組 摘要 本文研究歐體數位著作權法制，著重「網路服務提供者責任」、「科技保護措 施」、「權利管理電子資訊」等三大議題討論，藉由「2001 年著作權指令」等歐 體相關著作權指令，以及歐洲法院和美國法院判決分析，以便了解網路發達，科 技進步下，歐體如何調和各會員國間的法律適用，以因應新興科技法律爭議。最 後回歸至臺灣法律面和實務面討論。 本文首先介紹歐體著作權法制以及相關指令，透過文獻分析與比較法，此部 分主要結論包含：（1）雖有眾多調和指令，歐體本身各會員國在指令的適用上仍 有歧異（2）「2001 年著作權指令」公佈施行後，會員國雖陸續轉化指令至國內 法中，但實際適用該指令解決紛爭的國家仍為少數（3）「2001 年著作權指令」 本身欠缺強制力（處罰條款授權各會員國自行制訂），且為解決此問題而生的 「2004 年智財執行指令」執行力不彰（4）歐體體系中的歐洲法院判決雖無既判 力，不拘束後案判決，但對於各會員國法院的判決有拘束力，且傾向以歐盟條約、 法律原則等解釋個案，不像美國法院在個案中發展出檢驗方法（test），可提供實 務判斷的基礎。 臺灣著作權法關於「網路服務提供者責任」、「科技保護措施」、「權利管理電 子資訊」規定，主要參考美國「數位千禧年著作權法」以及歐體「2001 年著作 權指令」，前述歐體現況可為借鏡，特別是對2008 年「著作權法部分條文修正草 案」中「網路服務提供者之責任限制立法」提供建議。因此，本文第二部份透過 實證研究做法院判決分析與法官訪談，希冀了解實務實際出現的數位著作權侵權 型態為何？法官對於侵權判斷標準為何？法院需要新法提供哪些較為實際的判 斷方式，以便利審判工作進行。本文希望能針對實務真正迫切需要解決的議題， 加以修法輔助，使得數位著作權問題在臺灣不再停留在理論層面，即不斷強調科 技中立與著作權保護平衡，但束手無策，而是能透過研究實證限縮侵權類型，經 由貼切的立法，和法院執行力，以解決這些日新月異的數位著作權問題。 關鍵字：歐體，數位著作權，網路服務提供者，反規避保護措施，權利管理電子資訊，著作權 指令A Research on EC Digital Copyright Law
Student: Chih-ying Li Advisor: Dr. Min-chiuan Wang Institute of Technology Law, National Chiao Tung University
ABSTRACT (英文摘要)
The topic of the thesis concerns the digital copyright law in the European Community (EC). I simply concentrate on three main issues: the responsibilities of the Internet service providers, and DRM (digital right management), including the anti-circumvention measure as well as the electronic rights management information. The purpose of the thesis is to find out the solution of how to settle the conflicts caused by new technology between copyright owners and the public. I hope the conclusion will help the latest amendments of Taiwan Copyright law, and facilitate the judgments of courts.
My research methods are hybrid. My typical resources are the basic principles derived from international conventions, and the EC legal documents. I strive to a frame of the EC digital laws. Second, by comparing case law of US courts and the European Court of Justice (ECJ), I organize the differences and commons between two legal systems. Since Taiwan introduce both of them to its national laws, their experiences will be valuable for solving expecting problems in Taiwan. Finally, I do empirical studies by interviewing two judges of Intellectual Property Court.
According to my observation, first of all, there is no unified copyright law in EC. Therefore, EC promulgates directives to harmonize the national laws and thus unifies the common market; however, those merely provide the minimum principles, and have no absolute binding force, like regulations to obligate EC members. Most important all of, the enforcement power is not obvious. Even the directives are ratified, discrepancies among member states due to each country’s domestic policies disturb the unification. Besides, ECJ has authorities to explain the European laws by giving preliminary rulings, which the national court must be bound theoretically; nevertheless, compared with the US Supreme court, ECJ tends to provide abstract principles without concrete tests to deal with the digital issues.
Keywords: EC, internet service providers, DRM, anti-circumvention measure, electronic rights management information, copyright directive
誌謝 就如同許多前輩一樣，寫論文的時候，念了很多文章和專書，一心一意相信 自己總有一天會寫出曠世巨作，造福人群；一段時間後，就逐漸失焦，開始從事 其他課外活動，並懷疑自己其實不適合念法律。特別是當周遭的人都有所成就， 而自己仍在過渡階段猶疑不前時。不過，每當瓶頸越來越小，鑽不出去時，總是 有人適時來拉你一把，此時，也如果許多前輩一樣，我又開始發現自我，發憤圖 強埋首唸書，於是乎這樣不斷循環下，我成長了，論文也完成了。 此刻正是要感謝那些適時拉我一把的恩人，你們發人省思的人格特質，是我 進科法所最大的收穫：總是不斷鼓勵我勇於嘗試的敏詮老師，令人欽佩的尚志老 師，面面俱到的文杰老師，可愛的蕙芳老師，認真的倪老師，勇敢的志潔老師， 細心的誌雄老師，多才多藝的三元老師和立達老師。同時，優秀的同儕們：像媽 媽一樣的老大，比媽媽還像媽媽的魏女神，已經有媽媽特質的筑安，強者琳君， 大方的慧芝，細膩的建中，負責的景澤，爽朗的慕嘉，勇於作自己的可嘉，甜美 的桂綾，效率驚人的高先生，有007 頭腦的彥群學長，穩重的陳博士，貼心弟弟 佳德，美麗的秉芳，厲害的佳達和峰源，愛笑的慧瑩，溫柔的曼玲，才貌雙全的 國璇，帥氣的泉仲，聰明的昊恩，優秀的彥妤，有個性的盛琦。最後，希望能永 遠陪在我身邊的家人們：爸爸媽媽，弟弟，外公外婆，和憨厚的洪小院。最後特 別感謝勞苦功高且才貌兼具的珮瑜，欣玲，素萍和玉佩。當然，還有那些默默幫 助我的好朋友們。 完成口試的那一刻，心情異常激動，感謝一路陪我走過來的朋友以及師長， 給我許多機會累積經驗。這本論文仍相當青澀，有待指正，相信這會是一個全新 的開始，而不是結束，謝謝大家，我會繼續努力的！ 李姿瑩 2009/2/20
目錄 目錄... IV 第一章 序論...1 第一節 研究動機與目的...1 第二節 研究方法與架構...1 第三節 研究困難與限制...1 第二章 歐體智慧財產權法規背景...2 第一節 歐體機關簡介...2 第二節 歐體與貿易有關之智慧財產權法規體系概述...3 第一項 歐體智慧財產權法律制度之演進...4 第二項 歐體智慧財產權法律制度之來源...4 第一款 歐體條約...5 第二款 規則與指令...5 第三款 歐洲法院判例...6 第四款 建議和意見...8 第三節 歐體智慧財產權法律體系之重要原則...8 第一項 歐體法律間統一與調和的特殊情況...8 第一款 比例原則...9 第二款 權利存在與權利行使二分原則...10 第三款 權利耗盡原則...11 第四款 特定權利標的理論...11 第二項 歐體條約對會員國著作權法協調重要原則...15 第一款 非歧視原則...15 第二款 貨物自由流通原則...16 第三款 限制競爭原則...16 第三章 歐體著作權法律體系概述...18 第一節 第一代歐體頒布的調和著作權相關指令...18 第一項 1991 年電腦程式法律保護指令 ...18 第二項1992 年智慧財產權領域中與著作權有關之出租權、出借權及特定權 利指令...19 第三項 1993 年衛星廣播和有線轉播權指令 ...20 第四項 1993 年著作權存續期與著作鄰接權規定指令 ...20 第五項 1996 年資料庫保護指令 ...21 第六項 2001 年藝術著作創作人追及權利益指令 ...21
第七項 其他...22 第二節 第二代歐體頒布的調和著作權相關指令...23 第四章 歐體第二代著作權相關指令...24 第一節 國際數位著作權之法律環境-國際著作權條約間之關係 ...24 第一項 伯恩公約...24 第二項 世界貿易組織－TRIPS ...25 第三項 世界著作權公約...26 第四項 世界智慧財產權組織著作權公約(WCT) /世界智慧財產權組織表演 及錄音物公約(WPPT)...27 第五項 羅馬公約...29 第二節 歐體數位著作權相關指令...30 第一項 2001 年著作權指令 ...30 第一款 重製權...31 第二款 公開傳播權...31 第三款 散佈權及其耗盡...32 第四款 暫時性重製及其例外...32 第五款 規避科技保護措施之規定...34 第六款 干涉權利管理資訊之規定...35 第七款 救濟與立法...35 第二項 主要會員國的實踐現狀...36 第一款 德國...36 第二款 法國...36 第三款 英國...40 第四款 斯洛維尼亞...44 第五款 小結－實踐所出現的問題...46 第三項 其他相關權利協調指令...47 第一款「2004 年確保智慧財產權執行之措施與程式指令」 ...47 第二款 電子商務指令...53 第三款 遠距契約消費者保護指令...58 第四款 小結...61 第五章 歐體與美國案例比較...63 第一節 關於對網路服務提供者責任之議題...63 第一項 德國法院判決...63
第二項LICRA v. Yahoo! Inc...63
第三項 Kazza...66
第四項Promusicae v. Telefónica ( C 275/06 ) ...67
第二節 數位權利管理的實踐...70
第一項 對反規避科技保護措施...70
第一款 iTunes ...72
第二款 Sony-BMG Rootkit ...73
第三款 CLCV v. EMI Music France ...74
第四款 小結...75
第二項 對於權利管理電子資訊之實踐...76
第一款 Kelly v. Arriba Soft Corp. ...76
第二款PERFECT 10 v. GOOGLE, Inc., et al...78
第三款 小結...82 第六章 臺灣數位著作權何處去...88 第一節 臺灣法律現況...88 第一項 消費者保護法...88 第二項「網路服務提供者之民事責任免責」修正草案...88 第一款 2008 年「著作權法部分條文修正草案總說明」 ...88 第二款「970707 著作權法部分條文修正草案意見交流會議記錄」之前的 會議記錄整理...90 第三款 「970707 著作權法部分條文修正草案意見交流會議記錄」整理 ...93 第四款 小結...95 第二節 臺灣法院實務現況...97 第一項 量化分析－法院判決整理...97 第一款 一般法院裁判現況...98 第二款 智慧財產權法院裁判現況...102 第二項 質性研究－法官專訪...102 第七章 結論...105 附件一 訪談題目...107 附件二 法院判決...109 參考書目... 110
第一章 序論 第一節 研究動機與目的 智慧財產權在數位法律的領域，雖然以美國原則為主要參考依據，然世界性 公約發源於歐洲，若臺灣欲加入世界性公約組織，對於身為歐洲政經主體的歐洲 共同體（European Community，下簡稱歐體）法律體系，難謂無參考瞭解的必要； 又臺灣新修著作權法多方參考歐體指令立法，法院判決時亦常引用歐洲法院 ( European Court of Justice )見解（例如：95年度訴字第1237號民事判決），再者， 數位科技著作權法領域案件量仍以美國為首，且其規範體系較為明確詳實，故本 文亦以比較歐美法律的方式來歸納最佳的立法模式，以供漸與世界接軌的臺灣參 考之方向，以期實現對於著作權法最初保障公眾利益與促進知識創意的初衷。 第二節 研究方法與架構 因為歐體法律本身結構的關係，歐體雖有統一法律原則，然僅提供最小保 護，且其效力不一，為配合瞬息萬變的科技發展，在智慧財產權領域，以指令 ( directive )作為調和歐體各會員國內法律是常見的模式，然指令需透過會員國國 內立法成為國內法後，始有拘束效力，故同一指令，各國實踐仍有所不同，另外， 各會員國國內法院之判決雖不能違背歐體法律原則，但各會員國民情與經濟考 量，難免解釋法律上會有些歧異。 本文首先介紹歐體著作權法制之體系，配合臺灣著作權法的修正，限縮在三 大數位著作權議題，包含「網路服務提供者責任」、「科技保護措施」、「權利管理 電子資訊」之法律規範架構，再者，透過歐洲法院和美國案例分析，比較兩大法 律體系關於數位著作權議題的處理方式，第三，透過臺灣法院判決整理，以了解 實務上對於上述三大議題的如何解決，以及，實際上需要法律提供哪些具體的判 斷要件，希望能提供「2008年著作權法部分修正條文」修法建議。 第三節 研究困難與限制 閱讀歐體會員國國內法院判決時有若干語言障礙，因此本文針對此問題通常 透過二級參考資料，諸如英文版期刊、論文、官方網頁來理解，專有名詞翻譯上 可能與原文有出入；再者，本文原先希望藉由分析歐洲法院判決來歸納出歐體對 於本文三大議題的處理方式，然實際搜尋後發現：上訴至歐洲法院的案件型態以 競爭法、專利、商標侵權等居多，單純著作權議題者較少，即便部分涉及，歐洲 法院也未如美國法院在個案中發展出成熟的檢驗法或要件，造成本文的分析樣本 不足，此部分希望日後資料增加後有機會能再增補。
第二章 歐體智慧財產權法規背景 第一節 歐體機關簡介1 新修歐體條約第 7 條規定，歐體主要機關包含： （一）歐洲議會（European Parliament）：歐洲議會不是歐體立法機關，而是監督 與諮詢機關，主要功能為提供論壇，但長期發展下來，在某些事務上可參與作出 決定。歐洲議會由全民直接選舉產生，有權對歐體執委會會和歐體部長理事會提 出口頭或書面質詢，每屆全體會議上，均有專門時間要求出席委員口頭回答提 問。某些情況下，歐體部長理事會依歐體條約制訂具體實施法規時，須徵求歐洲 議會同意2。
（二）歐體部長理事會（the Council of the European Communities）：歐體部長理 事會由會員國政府代表組成，為歐體立法與決策機關，各國外交部長對歐體部長 理事會事務負主要責任。依羅馬公約，由歐體部長理事會審查歐體執委會提出的 立法案，制訂次級立法。歐體部長理事會可接受提案，或經一致同意，對其做出 修改，或不對其作決定，使之閒置。例如：歐體部長理事會作為歐體主要立法機 關，在歐體競爭法上，主要功能為制定大量的競爭法條例和指令。
（三）歐體執委會（the European Commission）：歐體競爭法在執行機關的設置
上採取「行政控制模式」，歐體將執法的權利賦予具有行政性質的歐體委員，而 執委會在具體執法過程中，最終則將其執法權授與行政官員。歐體執委會是歐體 競爭法的主要執行機關，在歐體部長理事會制訂的法律框架中執行歐體各項政 策，並且向理事會提交立法建議。其獨立於歐體部長理事會和其他機關。該執委 會有二十名委員，由會員國提名，並經歐洲議會批准。歐體執委會的委員雖然由 會員國選派，但他們不代表會員國利益，而是各自負責實施一項或幾項歐體的政 策。每個委員都有一個或多個辦事機關，通稱為總局（Directorates General，簡 稱DGs），每個總局負責歐體各種政策中某個領域。目前歐體執委會下設有二十 三個總局。
（四）歐洲初審法院（the First Instance of the European Communities）：歐洲初審 法院主要是處理歐體法律爭議的一審案件，進一步解釋歐體法律所確立的基本原 則和制度，適用歐體法律規範，並透過判例的形式彌補空白立法。若以歐體會員 國以及歐體機關為原告，須在歐洲法院提起申訴。其他當事人則得以歐洲初審法 1 參考張旗坤等編著，《歐盟對外貿易中的知識產權保護》，第一版，知識產權出版社，頁216-228 (2006)。 2 例如：歐體條約第 87 條第 1 款規定，歐體部長理事會在制訂具體實施歐體條約第 85 條和第 86 條兩個禁止反競爭行為重要條文所必須的有關法規和指令時，須徵求歐洲議會意見。
院作為第一審法院。若歐體會員國或歐體機關反對某項決議，可在歐洲法院提 出，或歐洲初審法院提出。但對於歐體執委會決定提起的申訴，必須在初歐洲審 法院提出。
（五）歐洲法院（the European Court of Justice）：歐洲法院不參與成文法的立法 過程，但對條約的執行來說相當重要，法院在案件審理中所做出的判決和裁定， 是歐體另一項重要法源。依歐體條約第229 條（原 172 條），法院對歐體執委會 決定有無限制的管轄權，可以取消、減少或增加其所處的罰款。另外，第 230 條（原第173 條），企業、個人、會員國認為執委會的決定缺乏管轄權、程序違 法、違反條約或濫用權利者，可以針對該決定向歐洲法院提起訴訟。 依條約第234 條（原第 177 條），會員國法院受理案件時，如對歐體條約相 關條款難以掌握，可請求歐洲法院就這些條款的解釋作出預裁書（preliminary ruling），而後再依據該裁定審理案件。一般的受理法院有權利可請求歐洲法院對 個案提出解釋，而對會員國國內終審法院而言則有義務請求歐洲法院裁定。歐洲 法院的預裁書僅就會員國法院所提問題解答，無權判斷案件本身實體法律關係。 各會員國有自己的司法體系，處理國內事務，通常只有當事人為國家，或歐 體議題時始由歐體機關處理。所以，歐州法院管轄權跟會員國法院管轄權是不同 的，歐州法院通常處理的是審查會員國法令是否符合歐體條約或是歐體執委會決 定此類歐體層級的議題。而且，歐洲法院兼具司法法院、行政法院、憲法法院的 角色的。 以上可看出，歐洲法院重要功能在於其對歐體法律的正確實施負有最終的解 釋權。對此，歐體條約第234 條中作了明確而詳盡的規定，歐洲法院具有：（1） 對本條約的解釋權（2）對歐盟機關行為合法性的解釋權（3）對根據歐體部長理 事會通過條例而設立的機關規定的解釋權。易言之，歐體法律解釋權專屬於歐洲 法院，特別是競爭法。對於維護歐體法律統一實施具有重要意義。然而，歐洲法 院判決雖然具有判例法地位和作用，但只對歐體執委會、歐洲初審法院和各會員 國及其他有關個人或企業具有拘束作用，並不一定約束其後來法院所作的判決。 易言之，歐洲法院在將來審判類似案件時，一般應當遵循先前判例所確立的基本 原則，但如發現相關基本原則確有錯誤，或已不適用現況，則可不受先前判例拘 束，從而使新判例更改舊判例。易言之，歐洲法院不只單一解釋歐體法規範，同 時，也是歐體法規範的創立、制定機關之一。 第二節 歐體與貿易有關之智慧財產權法規體系概述 歐洲國家從歐洲共同市場( Common Market )透過經濟整合成為歐體，後歷經
複雜協商與各國調和過程，加上政治統一而成為今日的歐洲聯盟( European Union )。本論文著重對歐體數位著作權法制的概括介紹，因此瞭解歐體組織與整 體智慧財產法律制度亦為重要一環，下分段介紹：
第一項 歐體智慧財產權法律制度之演進
從歐體智慧財產權的立法情況來看，第一個具有成文法效力的智慧財產權法 律是1988 年的第一號商標協調指令（First Directive 89/104/EEC of the Council, of 21 December 1988, to approximate the laws of the Member States relating to trade marks），以該指令為界，歐體智慧財產權法律制度的建立和發展大致可分兩階 段。從1960 年至 1988 年可視為第一階段，這階段歐體並無任何有關智慧財產權 的成文法律，但歐洲法院產生一系列重要的判例，奠定歐體法律與智慧財產權法 衝突發生時的解決基礎。從1988 年後迄今，可視為第二階段，此階段頒布大量 指令、決議以及綠皮書（green paper）為特徵。 在程序法方面，2004 年歐體通過「確保智慧財產權執行之措施與程式指令」 3，以統一各會員國對智慧財產權權利人給予的救濟措施與程式為目的。但該指 令未明確說明其所包括的範圍，造成各會員國國內法律與指令銜接上障礙。因 而，歐體執委會以前言( recitals )補充，指令將於 2006 年 4 月 30 日前轉化至各會 員國國內法中，其範圍包含著作權、著作鄰接權、資料庫特別權利、積體電路佈 局設計權、商標權、外觀設計權、專利權、地理標示、實用新型權、植物品種多 樣化權、商號等。 第二項 歐體智慧財產權法律制度之來源 一般認為歐體法律體系分為基礎法以及派生法兩大類，前者包括建立歐體的 基礎條約及其附屬文件，後者則根據基礎條約的規定和授權，由歐體部長理事會 和歐體執委會制定的各種法律文件，例如：決議、指令、決定等。歐洲法院的判 例在某程度彌補因「歐盟條約」4或「歐體條約」5在智慧財產權法規定上的空白， 而使共同市場的目標難達成，但判例畢竟只是將智慧財產之使用控制在歐體法律 框架裡，實際上仍不能解決會員國國內法差異對歐體法律所帶來的衝突。目前， 由於缺少在會員國國內智慧財產法規的統一，歐體在智慧財產領域的絕大多數跨 國 法 是 地 區 性 公 約 與 指 令 ， 只 在 涉 及 地 理 標 記 等 少 數 問 題 時 採 取 了 規 則 （regulation）的形式。歐體智慧財產法律主要包括歐體條約、歐洲法院判決、指
3 Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the
enforcement of intellectual property rights，詳見本文第四章中關於「其他相關權利協調指令」介紹。
4 Consolidated Version of the Treaty on European Union, Dec. 24, 2002, 2002 O.J. (C 325) 5
[hereinafter EU Treaty ].
5 Consolidated Version of the Treaty Establishing the European Community, Dec. 24, 2002, 2002 O.J.
令、決議以及歐體執委會的建議和意見等來源，分述如下： 第一款 歐體條約 「歐體條約」在歐體整體法律結構中，其權威性與合法性相當於整個歐體的 憲法一般，內含歐體主旨、實現目標的法律措施、以及授權歐體立法方面的規定， 是歐體立法與司法機制的法律基礎。無論是歐洲法院判例或歐體機關所頒布的決 議或指令，均須以歐體條約之授權為前提，且不得與其相違背。因此，「歐體條 約」中雖無對智慧財產權之規定，但仍為智慧財產制度的基礎法律來源。條約之 下有還有指令、規則等次級立法。 第二款 規則與指令 作為歐體二級或三級立法的指令與規則，派生於前述「歐體條約」，是條約 授權歐體在某一領域制定，為協調會員國國內法或自主立法的機制。在歐體目前 缺少智慧財產統一規定的情況下，指令和規則成為歐體智慧財產法律依據的主 體。主要形式有歐體部長理事會制定的規則和指令，以及歐體執委會處理各領域 具體問題所做出的決定(decision)。 (1) 規則( regulation )6： 相當於我國法律層次，對會員國均有直接拘束力。「歐體條約」第 249 條第 2 項7，歐體以規則形式所採取之立法措施對會員國有直接效力（direct effect）， 可 直 接 拘 束 會 員 國 規 則 一 旦 在 歐 體 官 方 公 報( Official Journal of European Communities，簡稱 O.J. )公佈後，將自動在各會員國中生效，成為其國內法律之 一部而可執行，不需要再透過國內立法制定相應執行措施來賦予其效力。 歐體制訂在會員國間具有普遍拘束力的智慧財產規則，其授權來源為「歐體 條約」第 249 條第 1 項，該條為歐體廣泛使用的立法權8，換言之，共同市場運 作過程中，為實現歐體宗旨所必須，但歐體條約未規定必要權力時，歐體部長理 事會可根據歐體執委會，並與歐洲議會協商後，以全體一致的方式採取適當措施 並將之定為規則。
6 EC Treaty art. 249, para. 2, “ A regulation shall have general application. It shall be binding in its
entirety and directly applicable in all Member States.”
7 Id. art. 249, para. 2, “A regulation shall have general application. It shall be binding in its entirety and
directly applicable in all Member States.”
8 Id. art. 249, para. 1, “ In order to carry out their task and in accordance with the provisions of this
Treaty, the European Parliament acting jointly with the Council, the Council and the Commission shall make regulations and issue directives, take decisions, make recommendations or deliver opinions.”
(2) 指令( directive )9： 向會員國發出，要求會員國在規定的日期前實施的法律文件。目的為協調會 員國間的法律和政策，使之趨於一致。大量存在歐體法律體系中，相當於我國行 政規則。通常指令對會員國只具有間接拘束力，即須透過各會員國國內立法使該 指令成為國內法之一部時，始生直接拘束力，會員國實施指令的形式和方法享有 自主權。歐體所頒布的智慧財產權協調指令通常只針對國內法中某一方面具體法 律規定，實際上歐體並不存在所謂「智慧財產權法典」或完整智慧財產保護制度。 另一方面，職此之故，歐體各項調和指令並不影響會員國國內智慧財產法律制度 的獨立性，僅要求會員國將指令規定落實於國內法即可，間接使得各會員國的法 律規定趨於一致，然而，決定國內智慧財產實體法與程序法內容仍為會員國權限。 第三款 歐洲法院判例 歐洲法院是歐體的最高法院。依據歐盟條約，歐盟法院應當審查由歐洲議會 和歐體理事會共同制定的法令的合法性；審查由歐體理事會、歐體執委會、歐盟 中央銀行以及歐洲議會制定，確認對第三方直接產生法律效力的法令的合法性， 但對於其所作的建議和意見除外。為了減輕歐洲法院的負擔，1989 年成立「歐 洲初審法院」。從此個人或企業單位直接上訴時都由初審法院解決。歐洲法院只 是複審法院。歐體執委會以及會員國的上訴依然由歐洲法院負責。歐洲法院的判 決對歐體會員國有拘束，且歐洲法院僅能針對歐體法規解釋，若有國內法牴觸歐 體法律，歐洲法院只能發回，不能以判決干涉各會員國國內法的執行。 「歐體條約」賦與歐洲法院廣泛的司法權，包括司法審判權、司法審查權和 預先裁判權( right to preliminary ruling )10。歐洲法院在行使條約賦予的司法權過 程中，形成大量判例，雖然這些判例沒有取得類似判決先例( precedence )在普通 法系國家那樣的地位，但條約賦與歐洲法院解釋條約職權，使其享有建立和發展 新法律秩序的權力，歐洲法院的判例法( case law )因而對歐體法律發展具有重要 意義。在智慧財產權領域，歐洲法院案例法「填補法律空白」的作用顯得尤為重 要，從後續論文中介紹的案例可見一斑。例如：「歐體條約」沒有關於智慧財產 權的條款，智慧財產權的保護，是法院透過解釋歐體條約第30 條中「貨物自由 流通原則」而來。 該條約對智慧財產權的安排，直接導致的問題是：歐體是否有權力在智慧財 產權領域內採取立法措施。歐洲法院在判決中明確指出，第30 條的目的不是要
9 Id. art. 249, para. 3, “A directive shall be binding, as to the result to be achieved, upon each Member
State to which it is addressed, but shall leave to the national authorities the choice of form and methods.”
將有關的事項保留在會員國的排他的權力範圍中，而是允許會員國在未實現該條 款之目的的合理範圍內，減損貨物自由流通原則的適用。此表現出歐體條約第 30 條所包括的領域內享有與會員國並行的權力( concurrent competence )11。這種 並行的權力指歐體和會員國在某一事項上，彼此享有獨立和完整的權力，而不是 彼此分享或侵蝕。當然，並行的權力並不影響歐體其權利範疇內制定的法律在會 員國的效力。例如：歐洲法院在 Denkavti 案的判決中就指出，在歐體部長理事 會根據第100 條已經以指令的形式規範出協調領域，會員國便不得引用第 30 條 的例外規定做為理由，實施與指令不同的國內法12。歐洲法院的這些判例說明， 條約第100 條「具有排除第 30 條適用的法律效力，只要歐體依據該條制定並實 施相關的立法措施，在該領域內第30 條的例外規定便不得被引用來減損歐體貨 物自由流通原則的適用。 其他歐體法院的判例性規範，亦為解讀歐體著作權法制的參考，包含： （a）歐洲初審法院的判決書（ judgment ）：根據歐體條約第230 條和第 234 條（原條文第173 條和第 177 條）規定，歐洲初審法院和歐洲法院審理不服歐體 執委會等機關決定而起訴的案件時，應當提出對條約有關條文的理解以支持所做 出的決定，以便法院審查該決定是否符合條約規定的原意和正當程序。然而，法 院尤其是歐洲法院對條約具有最終的解釋權，並且將本身對某條文解釋體現在相 對應的判決書中13。 （b）歐洲法院的預裁書：依歐體條約第 234 條，歐體會員國法院在受理有 關案件時，如對歐體條約的條款難以掌握時，可以請求歐州法院就這些條款的解 釋作出預先裁判，即「預裁書」，而後會員國法院再依據該裁定對條文的解釋來 審理案件，對會員國國內一般法院來說，此為一種權利，如果請求預裁書的法院 是該國終審法院的話，則這種請求是義務。歐洲法院的預裁書僅就會員國所提出 的問題解答，而不就案件本身做實體審查14。
（c）總顧問的意見（opinions of advocates general）：總顧問職責在於法院判 決以前，向法院遞意見書，摘要當事人爭點所在，同時表達自己的看法和意見。 在意見書中，往往包含對案件法及相關處理原則的闡述，具有一定權威性，然而， 其本身沒有法律拘束力。在總顧問意見中，包含對係爭案件歷史回顧，以及深厚
11 Supra note 5, art. 30,” The provisions of Articles 28 and 29 shall not preclude prohibitions or
restrictions on imports, exports or goods in transit justified on grounds of public morality, public policy or public security; the protection of health and life of humans, animals or plants; the protection of national treasures possessing artistic, historic or archaeological value; or the protection of industrial and commercial property..”
12 See Case 251/78, Denkavit v. Minister for Emahring, 1979 E.C.R. 3369. 13 參前註1。
理論分析，為實務重要參考依據15。 第四款 建議和意見
在歐體及其多數會員國在某一領域內的政策立場和觀點，建議和意見 ( recommendations and opinions)通過歐體執委會以綠皮書形式並經內部討論後， 形成正式的建議草案提交歐體部長理事會，是理解歐體智慧財產權立法的精神和 宗旨的重要依據。但需要注意的是，根據「歐體條約」第249 條第 5 項的規定， 此類建議和意見沒有法律拘束力16。 第三節 歐體智慧財產權法律體系之重要原則 第一項 歐體法律間統一與調和的特殊情況 歐體智慧財產權立法主要採取「調和」( harmonization )和「統一」( unification ) 兩種方式。所謂智慧財產權法律的調和，指歐體根據條約授權，使會員國國內智 慧財產權法趨於一致的立法措施；而智慧財產權統一，指歐體根據條約的授權制 定適用於所有歐體會員國的統一智慧財產權法律。無論是智慧財產權的調和還是 統一，目的均為保持共同市場的完整和正常運作，不同的是，歐體制定智慧財產 權調和和統一措施有不同的法律形式和法律依據。 歐體法律統一的途徑主要有兩個，(一)根據「歐體條約」第 235 條制定「適 用於所有會員國的統一的法律」；(二)根據「歐體條約」第 100 條頒布相應的指 令，以協調會員國的國內法，使會員國中那些直接影響共同市場建立與運行的法 律、法規、行政規則趨於一致。當然，歐體建立統一智慧財產法律制度的努力受 到歐體部長理事會全體一致同意的表決程序的限制。會員國缺乏將共同利益置於 國內利益上的政治意願也在一定程度上延緩了歐體智慧財產法律統一的過程。但 是，這種限制是由於會員國出於對國內利益的考慮，而不願將已取得共識的智慧 財產權法律規則上升至歐體的層面，使之成為具有統一效力的歐體法律。透過比 較歐體調和會員國國內法的指令和建立統一智慧財產權制度的規則，我們可以發 現，它們之間的實體內容基本相同。 在統一歐體智慧財產法律方面，歐體雖已努力多年，但並未取得很大的進 展。除商標外的其他智慧財產領域，歐體至今還未有真正的具有統一效力的法 律。1996 年生效的「歐洲共同體商標規則」17是歐體第一個，也是唯一一個生效 15 參前註1。
16 Supra note 5, art. 249(5), “Recommendations and opinions shall have no binding force.”
17 「歐洲共同體商標規則」(Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the
的歐體統一的智慧財產法律，並產生了在歐體境內有著一致效力的「歐體商標」 ( community trademark )。至於「歐洲專利公約」( European Patent Convention，簡
稱EPC)18和「歐洲外觀設計規則」19，幾經修改討論至今仍未生效。雖然歐體制 定統一的智慧財產法律的努力成效不大，但其在調和會員國智慧財產國內法方面 卻得到進步。主要是因為歐體智慧財產的調和是以指令的形式做成，在會員國內 無法直接適用，會員國享有選擇實現指令目的的形式與是否立法的自由裁量權。 此外，歐體在頒布有關智慧財產的指令之前，一般要制定公佈相關的「綠皮書」， 其雖沒有法律效力，但通常表明了歐體在智慧財產方面的政策和立場，尤其是在 有關新技術的智慧財產保護方面更是如此。 目前，歐體缺少統一的智慧財產法律規範，主要依靠歐洲法院在個案中行使 「歐體條約」所賦予的「預先裁判權」對條約的適用做出司法解釋，以協調各國 智慧財產保護下局部利益和歐體法律的衝突，尋找歐體利益與保護智慧財產創新 性的平衡點。在這過程中法院做出的決定、裁決、判決在會員國的地位相當於英 美法中的判決先例。例如：1992 年歐洲法院關於英國廣播公司( 簡稱 BBC )廣播 節目時間表不享有著作權的裁決，以及關於BBC 禁止他人轉載該時間表的行為 視為「不正當競爭」( unfair competition )的裁判，被各會員國法院及其國內立法 普遍承認與執行。歐洲法院在協調歐體智慧財產法律時主要遵循如下原則： 第一款 比例原則 比例原則( proportionality principle )未規定在任何歐體法律文件中，亦在「歐 體條約」中出現，是歐洲法院在判例中從德國法移植過來，該原則一般用來審查 歐體和會員國所採取行動的合法性，現已成為歐體法律的重要組成部分。在歐體 法中，比例原則的涵義是指：個人的行動自由只能在必要的公共利益的範圍才能 受到限制，而會員國或歐體機關所採取的措施必須與其所要實現的目的相適應， 且為實現目的所必須的。 在智慧財產的判例中，「比例原則」通常用以檢驗對「貨物自由流通原則」20 的限制是否合理。由第30 條規定可推知，為公共利益，可限制貨物的流通，而 智慧財產的保護本意為鼓勵創作而賦予著作權人排除他人任意散佈或重製著作 1993 年 12 月 20 日通過。旨在歐體內部建立統一且有效的共同體商標註冊制度。1996 年 1 月 1 日，西班牙阿利坎特的歐體商標局開始受理歐體商標申請。到2004 年 5 月 1 日，該聯盟已擴展 到25 個國家。歐盟商標的申請人不限歐體會員國國民， 18 1973 年通過，共 178 條條文，所規範之專利，僅以發明專利為限，不包括新型與新式樣專利。
19 「歐洲外觀設計規則」(Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community
designs，或 Regulation on the Community designs)歐體部長理事會 2001 年 12 月 12 日通過，目的 在歐體內統一各會員國對外觀設計的保護標準，適用一致的法規，建立共同體外觀設計保護制 度，以便在歐體所有會員國獲得相同法律保護。
的權利，明顯為一種限制財產自由流通的行為21，然而，依據比例原則，這一例 外規定並非意味著智慧財產保護措施完全不受歐體法的制約和調整。只是表明會 員國不損害歐體利益的前提下可以減損歐體法律規則的適用，並且這種減損措施 必須和所實現的目的相適應，禁止以保護智慧財產的名義而實施對本國市場的保 護，或人為分割共同場。 需要注意的是，比例原則在智慧財產領域的運用，只限於智慧財產專屬權的 「使用」與歐體法律原則的比例審查。歐洲法院既不對授與智慧財產的國內法合 理性及其與歐體法律原則的比例性進行審查，也不對智慧財產的授權是否為實現 智慧財產功能所必須做出判斷。智慧財產權的授予是會員國國內法管轄的事項， 歐洲法院在智慧財產判例中不依據比例原則對智慧財產的「存在」是否符合歐體 共同市場的目標進行審查。另一方面，由於智慧財產是屬於「私權」的範疇，且 在智慧財產領域，國內法上的權利，例如：進口權，具有與數量限制措施相同的 作用，而這種權利的主體也可能是私人，因此，比例原則在智慧財產判例中的適 用已從歐體機關或會員國行為延伸至私人行為。 第二款 權利存在與權利行使二分原則 智慧財產權的「存在」與「行使」二分法( existence/exercise )是歐洲法院在 「歐體條約」缺乏相關規定的條件下，為解決智慧財產權固有特殊性與建立和維 護共同市場目標間之矛盾而創立的一項原則，以解決國內智慧財產權法與歐體法 律規則之間的衝突。 在1968 年的 Parke Davis 案中，歐洲法院首次使用了權利存在和權利行使的 概念。歐洲法院在判決中指出，在歐體會員國對智慧財產權沒有統一規定的情況 下，各國對智慧財產不同程度的保護造成專利產品在歐體自由流動的障礙，並損 害共同市場上的競爭22。 在 1971 年 Sirena S. r. l.案判決中，歐洲法院區分了智慧財產權權利的存在與 行使。歐洲法院認為，歐體條約第82 條也適用於那些憑藉商標權阻止從其他會 員國進口合法商標產品的情況。否則，會員國間的邊境將被重建，損害會員國之 間的貿易交流，扭曲共同市場的競爭23。歐洲法院上述闡述表明了將智慧財產的 「存在」與「行使」區分開來，智慧財產權的「存在」不屬於「歐體條約」的調
21 Supra note 5, art. 30, “The provisions of Articles 28 and 29 shall not preclude prohibitions or
restrictions on imports, exports or goods in transit justified on grounds of public morality, public policy or public security; the protection of health and life of humans, animals or plants; the protection of national treasures possessing artistic, historic or archaeological value; or the protection of industrial and commercial property.”
22 See Case 24/67, Parke Davis v. Probel, 1968 E.C.R. 81.
整範圍，但智慧財產權的「行使」須受到條約禁止規範的拘束。換言之，智慧財 產權的授與是會員國國內法管轄的事項，「歐體條約」的一般規則不涉及會員國 國內關於授予智慧財產專屬權的程序和條件。「歐體條約」只保護智慧財產的結 構性權利，以及認定國內法對智慧財產權所有權的規定，不影響國內財產所有權 制度。但是，「歐體條約」保護智慧財產權的權利行使，一旦權利所有人要行使 其權利，就即受「歐體條約」規則的限制，進一步由歐洲法院判斷該權利是否能 行使。 第三款 權利耗盡原則 「第一次銷售原則」，又稱為「權利耗盡原則」，指權利人之散布權僅及於第 一次出售之著作原件或重製物上，當該原件或重製物經著作權利人售出或轉讓其 所有權後，其散布權已耗盡，對該原件或重製物不再享有散布之權利。歐洲法院 藉由判決產生的原則之一。本文將權利耗盡原則與「貨物自由流通原則」合併說 明，將於後面介紹。 第四款 特定權利標的理論 「特定權利標的」理論（specific subject-matter）是用以判斷「權利存在/行 使」原則之輔助標準，目的為解決歐體智慧財產權和歐體法律間衝突的規則，同 時也是歐體智慧財產權法律制度的重要規則。即當權利具備某些特定標的時，始 能合法地豁免於歐盟法律原則的適用。易言之，在著作權領域，可以理解為：當 著作權具備某些特定內容，該著作權之行使始能不適用貨物自由流通原則。 Deutsche Grammophon 是第一個在著作權使用「權利存在/行使」概念之個 案，此後至1982 年一直被法院運用。該案最大的特點在於，未定義何謂智慧財 產權的「特定標的」，吾人僅可從該案法官用語推論：「特定標的」其為「判決理 由之形成過程」。
直到1974 年 Centrafarm v. Sterling Drug 案24 和Centrafarm v. Winthrop 案25 時，法院才詳細解釋何謂「特定權利標的」。兩案均涉及平行輸入已在他國銷售 的產品至本國販售的爭議。Sterling Drug 藥品美國總公司，在荷蘭和英國均販售 其藥品，且該產品在荷蘭、英國等地均取得專利權和商標權保護。因英國政府價
錢管制政策，導致 Sterling Drug 產品在荷蘭的售價比在英國高，因而原告
Centrafarm 從英國平行輸入該藥品至荷蘭銷售，從中賺取差價圖利。為阻止該進 口，Sterling Drug 和其荷蘭分公司 Sterling Winthrop 分別基於專利侵權以及商標
24 Case 15/74, Centrafarm v. Sterling Drug, 1974 E.C.R. 1147. 25 Case 16/74, Centrafarm v. Winthrop, 1974 E.C.R. 1183.
侵權向荷蘭地方法院提出告訴，最後，荷蘭最高法院（Hoge Raad）向歐洲法院 提出預審裁決書，請歐洲法院解釋，依照歐體條約第28 條，會員國內專利權人 或商標權人，可否禁止他人進口已授權在其他會員國行銷之貨物？ 該案法院雖試圖解釋專利權和商標權的「特定權利標的」，但仍相當抽象， 未明白解釋為何某些權利符合「專利權」特定標的，但在「商標權」卻不適用。 有論者批評，法院有意創造一個普遍檢驗法，但卻給予模糊的定義，以便法院可 以隨意朝向希冀的結果作解釋，進而排除其他爭議或解釋的可能性26。實務上很 難適用，且無法預測法院判決，欠缺法確信（legal certainty）。然而，站在立法 者角度，此種解釋上即富有彈性。 「特定權利標的」是決定會員國國內法所存在的每種智慧財產權權利類型， 在歐體法律下可否「行使」的重要指標。關於著作權及其相關權利具有的「特定 標的」，法院更是避免解釋。在Deutsche Grammophon 案僅說明「保護著作權人 著作權『特定權利標的』原則，是保有重製著作的專屬權利」，在Magill 案更簡 短敘述「重製著作物的專屬權利是作者權的一部份」，在 Warner Brother 案中較 詳述「欠缺『特定權利標的』概念，表演權和重製權兩個重要的作者權利，將不 是歐體條約原則的問題27」 。會員國國內法所規範的「特定權利標的」，確保著 作權人人格權、財產權受保護，特別是藉由人格權之行使，著作人和表演人可對 抗他人對作品的扭曲或改變，進而保護名譽不受影響。著作權和其相關權利本質 上也有財產權性質，因為著作權人可將作品商業利用，以他人支付對價換取授權。
1980 年 Coditel 案提出「著作權的重要功能」理論（essential function of
copyright），此時法院僅說出著作權利人的基本權利，並無判斷權利可否行使28。 本案法院區分「特定標的」和「著作權的重要功能」之不同在於，前者為商標權 人行銷標示其商標的產品至共同市場的專屬權利，因而商標權人可禁止他人未經 授權使用商標的行為，以便於保護商標所表彰之商譽，以對抗仿冒品。後者目的 在確保消費者對具有相同商標的商品有相同商業來源29。然而，「特定標的」和 「著作權的重要功能」理論其實為一體兩面，且後者在法院的判斷中從未是參考 關鍵。 26
DINWOODIE, GRAEMEB., HENNESSEY, WILLIAMO. & PERLMUTTER, SHIRA, INTERNAITONAL
INTELLECTUALPROPERTY LAW ANDPOLICY 65 (2001).
27 Id. at 63 (2001). 28 「著作權的重要功能」在 Magill 案再次出現，且用來判斷商標權案件，判決該案的歐洲初審 法院和「歐洲法院」均認同此判斷方法，從權利的主要功能來推論出權利可否行使。Magill 案上 訴至「歐洲法院」前，愛爾蘭法院判決節目表有著作權。法院常受已遭廢棄的判決所拘束。「歐 洲法院」在Magill 案否定節目表具編排創意性，不受著作權保護，因而 Magill 對節目表重製無 獨佔權利，且以 Magill 濫用權利為由駁回請求。法院目的可能在於保護公益對抗大公司，但忽 略著作受保護的可能性。
1982 年 Keurkoop v. Nancy Kean Gifts 案30 ，法院提供另一種檢驗法，簡稱 為「合法使用原則」（legitimate use test），區分權利的合法行使和非法行使。即
依據荷比盧法律之下，工業設計權的「特定標的」，應指「財產權人將已註冊的
工業財產權產品，第一次銷售至共同市場的專屬權利」，此為會員國國內智慧財
產權合法行使的內容，因此，禁止「符合歐體條約第30 條內容的貨物」進口，
為權利的合法使用。此觀念後來在EMI Electrola v. Patrica Im-und Export 案，也 為該案法官所用，認為著作權人有權利禁止未經授權之第三人，在其他著作權存
續期間已消滅的會員國中販賣、進口著作物31。
Keurkoop v. Nancy Kean Gifts 案是歐洲法院第一個定義工業設計權特定標的 的案件，易言之，間接確定「工業設計權」若符合「特定權利標的」理論，亦可 不適用貨物自由流通原則。法院試圖提供統一合理的解釋方法，終結歷年法院模 糊難懂得的定義，但終究又是另一個難以適用的例子。有論者認為若要適用，則 該法院定義「特定權利標的」前，須先質疑會員國立法者政策目的，為何會制訂 出與「貨物自由流通原則」相抵觸的智慧財產權行使規定，以判斷該權利是否可 以行使32。否則，Keurkoop v. Nancy Kean Gifts 案僅是根據 Sterling Drug 案定義
做更空泛解釋。至少Sterling Drug 案中，法院顯然基於推論會員國國內保護智慧 財產權之目的，來解釋該案「特定權利標的」，進而判斷係爭權利可否行使。 「特定權利標的」為描述性概念，用以判斷權利核心的重要方法，1988 年 Magill 案再次出現「著作權的重要功能」一詞，試圖取代「特定權利標的」理論。 該案法官定義著作權重要功能在於，確保創意有所回報且保護著作人格權。有論 者質疑，「特定權利標的」理論實質效用是否能在個案中發揮？該理論本意為： 限制「智慧財產權之行使不適用於貨物自由流通原則」的情況，法律基礎為歐體 條約第30 條，此為貨物自由流通原則之例外規定，但必須被限縮解釋。智慧財 產權保護和貨物自由流通原則的重要，孰先孰後難辨，仍須找到平衡。換句話說， 法院應先確定個案內部價值後，再衡量此時是否須限制貨物自由流通而保護智慧 財產權33。 「特定權利標的」有描述性（descriptive）和目的性（purposive）兩種解釋 方法，目前，歐洲法院判決不確定採取哪一種。另外，有論者批評，在歐洲著作 權法制欠缺一致規定的同時，應由各會員國自行決定應如何限制智慧財產權權利 範圍，以及該專屬權利的特徵，「特定權利標的」非合適的檢驗法；歐體條約和 歐體法律亦無授權歐洲法院藉由定義「特定權利標的」，對智慧財產權提供一般
30 See Case 144/81, Keurkoop v. Nancy Kean Gifts, 1982 E.C.R. 2853. 該案被告重製原告設計並將
複製品在荷比盧三國登記註冊，且行使其專屬權禁止原告進口其具有該設計的產品。
31 See Case 341/87, EMI Electrola v. Patrica Im-und Export, 1989 E.C.R. 79, at para. 8. 32 Supra note 26, at 73.
性最小保護標準34。「特定權利標的」理論若依此說法，或是基於授權專屬權的 「目的解釋」，可能較容易理解且可具體地適用於個案中，例如：Sterling Drug 案，法官即依目的解釋。 若用 Magill 案總顧問律師說法很難判斷，在荷蘭以外的第一次銷售無權利 耗盡原則適用，此為主要權利核心，且後歐體條約第30 條保護，因總公司可主 張無權利耗盡適用，再對英國進口之貨物主張著作權，進而可限制該貨物之流 通。法院以第一次銷售原則和歐體耗盡原則解釋，因為其目的符合專利權和商標 權的特定標的。專利權目的在於獎勵發明人（inventor），允許其專利產品第一次 銷售時的獨佔地位，因此，若同意專利產品銷售後，專利權人在同一市場中仍可 干涉該產品之流通的話，則不合理。另一方面，如果授予商標權的目的在於，商 標權 人可透過禁止未經授權的商標使用，達到保護商譽的目的，那麼，允許商 標權人限制其已銷售至市場的貨物之流通，即為不正當。 歐體條約第30 條的本意在於，各國對於智慧財產權權利的保護之規定非一 致，只有會員國立法機關可決定該智慧財產權權利可否存在。而權利可否行使， 就只能委由法院來判斷。在1990 年代歐體著作權調和指令出現前，各國法律相 差甚大，保護類型、原創性的標準、專屬權目標、權利存續期間、救濟方法等均 相異，可想而知對貨物流通自由性影響甚大。歐體第一代著作權調和指令出現 後，解決某些貨物自由流通原則和著作權權保護相扞格之爭議，所以某些個案所 設立的檢驗標準現今已不討論35。 各會員國國內法所制訂的著作權法，事實上，並無法直接解決貨物從會員國 A 進口至會員國 B 後所遭遇的問題，因為即便歐體後期有統一指令可調和會員 國法律，但因適用上有些微歧異，也因此會員國法院為避免與歐體法律抵觸，最 後仍透過向歐洲法院申請「預裁書」，作為判斷當事人權利義務歸屬的參考。另 一方面，因為歐體對著作權欠缺一致的法律規定，歐洲法院受限於歐體條約36， 往往偏向抽象的原理原則解釋，鮮少出現如同美國法院具體的檢驗法，也造成歐 體會員國實務上適用的困難。然而，整體來說，雖歐洲法院發展出「特定權利標 的」理論，但對個案如何適用該理論以及何謂「特定權利標的」，仍屬抽象解釋， 難謂有軌跡可循。 在歐體，相較於其他智慧產權權利，著作權傾向屬世界性，非地區性權利， 因其不以登記為必要，採創作保護主義。另一方面，即便執行調和指令的地區， 也會因各會員國法院解釋不同，而出現歧異，此時著作權的地區性即顯現，進而 34 Id.. 35 歐體在其他智慧財產權領域亦有此種現象，但本文著重著作權議題，因而在此不另外討論。 36 歐體條約規定歐洲法院判決不能偏袒任一會員國，且不處理實體關係。
阻礙貨物自由流通原則適用。 賦予著作權受保護的原因不外乎（一）對文化遺產之貢獻（二）無誘因無創 作。直到其與歐體法律原則適用上衝突時，出現「特定權利標的」理論試圖解決， 然而，1971 年 Deutsche Grammophon 案只說明權利須符合「特定標的」，始能豁 免於貨物自由流通原則的適用，但法院並未明確定義何謂「特定標的」。直到1991 年歐體第一代著作權調和指令形成，法院有目標和法律依據可以定義「特定權利 標的」，包含著作財產權和人格權的權利內容。1993 年 Phil Collins 案，法院在判 決說明：各會員國所制定著作權及其相關權利的「特定標的」，可確保權利人人 格權和財產權受保護，特別是「人格權」，保障作者及表演人可對抗他人對其創 作所為的扭曲、應用、改作37。 著作權本質使然，無法直接適用權利耗盡原則。著作權人享有兩個基本權 利，重製權和表演權，前者指複製有形的著作（in material form）之專屬權利， 例如：製造、散佈影音著作物、影片、唱片，後指公開表演之專屬權利。對貨物 自由流通原則而言，行使重製權並未造成阻礙，權利耗盡原則將判斷受著作權保 護之貨物，在歐體會員國 A 販售後，是否可以再次銷售至共同市場中其他會員 國國內？早期著作權不受「歐體條約」規範，因為作者權（authors’ rights）是人 格權，非財產權 。而歐體條約第30 條指「工業和商業財產權」（ industrial and commercial rights ），一般歐陸法律體系解釋上不包含著作權及其相關權利，造 成著作權人無法依法享有第30 條的保障。 從而，雖然歐體條約第28 條因保護著作權而形成貿易障礙，但無法適用第 30 條規定來取得平衡。這種奇怪的現象，法院在 Deutsche Grammophon 透過猜 測立法者用意來解決－歐體條約第30 條適用範圍及於於智慧財產權領域，當然
包含著作權及其相關權利，後來Music-Vertribe Membran v. GEMA 案法院解釋「工 業和商業財產權」亦包含著作權，特別是以授權方式所為的商業利用。 第二項 歐體條約對會員國著作權法協調重要原則 第一款 非歧視原則 「歐體條約」第6條規定，不得以國籍不同而對會員國的國民，實施歧視待遇 38，此稱非歧視原則(nondiscrimination principle)。但此項原則常用於著作權或著 作鄰接權在會員國間存有爭議時。因為伯恩公約允許會員國在工業設計、保護期 和存續期方面實施互惠原則而非國民待遇原則。歐洲法院1993年10月20日在EMI
37 Joined Case C-92/92 and C-326/92 Phil Collins and others 1993 E.C.R. I-5145.
案中結束該爭論39，其判決表示：非歧視原則是歐體重要原則之一，當然適用於 著作權及相關權利。 該判決使得「伯恩公約」和「羅馬公約」有關國民待遇的例外規定將不再適 用於歐體會員國之間，例如：雖然義大利著作權法不保護工業設計，但義大利設 計師的作品此後即可在法國享有著作權保護。 第二款 貨物自由流通原則 為保證商品在整個歐洲共同市場自由流通，「歐體條約」第3條第1項以及第 30至第36條對商品的自由流通作出相應規定，此為貨物自由流通原則 (the principle of free movement of goods。但某些情況下，如果依據會員國法律主張著 作權、著作鄰接權或其他智慧財產權利，則可能對商品的自由流通造成障礙，換 句話說，著作權保護為貨物自由流通原則之例外，即對於受有著作權及其他相關 權利保護之標的之散佈須受到一定限制。歐洲法院為調和是項衝突，創立了「歐 洲共同體內權利耗盡原則」(相較於國內耗盡與國際耗盡之「區域耗盡」原則40)， 當著作重製物或產品被權利人或經其同意，在某歐體會員國內首次販售後，對於 該物日後之散佈無法再主張權利。 但在兩種情況下，上述耗盡原則不適用：(1) 對於未經授權之重製物或假冒 產品，權利人均可阻止其流通；(2)對於權利人或經其同意，由他人在歐體以外 之市場上散佈之重製物與產品，權利人可依國內法規禁止平行輸入。 第三款 限制競爭原則 「歐體條約」第86 條禁止任何企業在共同市場內濫用其壟斷地位來限制競
爭，此為限制競爭原則( the principle of anti-competitiveness)。此規定對於協調會 員國著作權許可制度有重要影響。例如：在歐洲法院的裁判下，歐體會員國國內 著作權法至少必須對於「純事實訊息的彙編」實施法定許可制度，諸如具有壟斷 地位的電腦作業系統著作權人，不能拒絕他人利用其產品的介面，因為這可能導 致其他同業競爭者應用程式無法運作，此部分規定也符合「1991 年電腦程式法 39 1983 年英國著名搖滾歌手 Phil Collins 在美國加州開演唱會，美國唱片公司未經許可錄製了整 場內容，並將錄音帶銷往德國。由於美國著作權法不保護表演人之表演權，故該歌手無法在美國 獲得保護，於是向德國法院提出告訴，但法院認為德國和英國均為「羅馬公約」( Rome Convention ) 締約國，但該公約只要求締約國對於發生於本國或其他會員國的表演進行保護，即為遵守國民待 遇原則之義務，美國非「羅馬公約」締約國，故德國無保護義務，歌手因而敗訴。然而，德國著 作權法第125 條第 1 項規定，德國國民無論在何處表演，均受德國法律保護，這樣德國國民便享 有比其他歐體會員國人民更高的保護，產生是否違反「歐體條約」非歧視原則之爭議，歐洲法院 最後認為並未違反該原則，間接承認著作權法議題亦有非歧視原則適用。 40 參考游智良，「歐洲聯盟數位著作權法之研究」，頁147-148。
第三章 歐體著作權法律體系概述 首先介紹歐體著作權法之內部調和，包含第一代和第二代歐體所頒佈的調和 著作權相關指令，分別在下兩節說明： 第一節 第一代歐體頒布的調和著作權相關指令 1984 年歐體執委會在「完善內部市場的白皮書」中指出：智慧財產權立法 方面的差異直接地妨礙歐體貿易，和將共同市場視為一個經濟整體的營運能力， 這使得歐體產生共識趨向建立智慧財產權的統一立法，其中著作權的統一比專利 權和商標權等更為緩慢。 整個統一與調和過程由「羅馬公約」的締結開始，學界先討論「羅馬公約」 是否能適用於著作權，後來歐洲法院在 EMI 案獲得肯定答案，強調權利行使不 得阻礙商品與服務的自由流通，以及自由競爭原則，提供後來著作權法立法理論 基礎。此後，歐體採用「指令」、「規則」來推動歐體著作權的統一與調和，而非 以區域性公約。以下依指令的出現先後依序介紹其重要內容： 第一項 1991 年電腦程式法律保護指令41 「電腦程式法律保護指令」在第 4 條賦予權利人重製權（第 1 項，包括暫時 及永久重製）、翻譯權、改作權（第2 項）、散布權（第 3 項，包括出租權）。 在第 5 條及第 6 條規定前述排他權的例外情況。第 5 條第 1 項規定若契約沒 有約定，電腦程式合法取得人依據該程式之預定目的（包括更正錯誤）使用而為 必要之重製、翻譯或改作，不需權利人同意；第5 條第 2 項甚至規定不得以契約 禁止有權使用系爭電腦程式之人為使用之必要而製作備份。第5 條第 3 項則是明 文表示還原工程不受前述各種排他權限制，可以為之。「電腦程式法律保護指令」 第 6 條 則 進 一 步 將 獨 立 開 發 之 電 腦 程 式 為 與 其 他 程 式 可 交 互 運 作 （interoperability）所必須的反譯（decompilation 包括重製及翻譯），排除在該其 他程式著作權人的排他權之外。 針對保護電腦程式之技術措施，「電腦程式法律保護指令」第 7 條第 1 項第 3 款要求會員國在不影響第 4、5、6 條之規定下，禁止將唯一預定用途是協助不 法去除或規避可用於保護電腦程式之技術裝置帶入市場流通，或為商業目的持有 該裝置42。
41 Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs, 17 ,
May 1991, 1991 O. J. (L 122) 42–46.
42 所謂「流通」是帶入市場使其他人取得並可任意處置之行為，此種行為使得能夠從事規避行
「電腦程式法律保護指令」並非實質的著作權規定，僅為輔助性規定，如同 WCT 第 11 條及 WPPT 第 18 條，且帶有英國著作權法內容43，著作權人不僅可 對「侵害」其著作權之行為尋求保護，而且也可以對抗某些「間接侵害」的行為 以及為將來侵權行為所作的「準備行為」。 第二，指令禁止流通或為商業目的而持有，此「商業目的」是指持有人意圖 以持有取得收入而持有，因此不包括為個人目的而持有44。 第三，所謂以協助不法「去除」或「規避」技術裝置為唯一預定用途之手段， 去除是指將保護機制自電腦程式除去，而規避是指使保護措施失效。至於將密碼 交付他人的行為本身，並非一種可帶入市場流通或為商業目的而持有的手段，因 此不構成此處所謂的去除或規避45。此外，該手段只具有協助「去除」或「規避」 保護電腦程式的技術裝置的功能。此項限制與歐體執委會之前提出的二項草案顯 有不同（當時用語為手段具「特定目的」），大大限縮了本款規定的適用範圍46。 此外，去除或規避必須是不法（unauthorized），但何時才是此種情況，電腦 程式法律保護指令並未明言，不過若經當事人同意或法律許可，應該就不是不 法。然而，在此會產生爭議，即在什麼情況下去除或規避技術裝置是法律許可的， 因為「電腦程式法律保護指令」並沒有特別就第7 條第 1 項第 3 款有明文的例外 規定，而前述第5 條及第 6 條只是對本指令第 4 條的例外規定。 對於會員國可否在其著作權法中，另以例外規定「允許」該去除或規避行為， 學說有不同看法，有主張「電腦程式法律保護指令」是以對電腦程式提供著作權 保護為標的，而本款規定之宗旨在就是實現此種保護，所以本款之適用不應超越 著作權保護的範圍本身。也有主張「電腦程式法律保護指令」就此給予會員國在 法制轉化上裁量空間，由其決定本款規定的例外情形47。 事實上，各會員國在將「電腦程式法律保護指令」轉換到國內著作權法時均 採用本款語意不明的用語，而把問題留給法院及學界解決，只有英國在重製權的 例外範圍之內，間接允許排除保護電腦程式的技術裝置，及荷蘭只有權利人同意 時，才允許排除保護電腦程式的技術裝置48。 第二項1992 年智慧財產權領域中與著作權有關之出租權、出借權及特定權利指令 1992 年智慧財產權領域中與著作權有關之出租權、出借權及特定權利指令 護措施之研究研究報告＞，《經濟部智慧財產局委託研究專案》，頁82 (2004)。 43 同前註。 44 同前註。 45 同前註。 46 同前註。 47 同前註，頁82-85。 48 同前註42.
(下簡稱出租權指令)49，重要內容有：具體規範著作鄰接權之調和規範，並且採 取較高的保護標準，賦予表演人出租、出借、固著、重製與散布權，以及廣播與 公開傳送之報酬請求權。其餘內容與本文較無直接相關，此不贅述。 第三項 1993 年衛星廣播和有線轉播權指令50 1993 年 9 月 27 日歐體頒佈「衛星廣播和有線轉播權指令」，規範與著作權 以及其鄰接權有關的衛星廣播和有線服務提供者的再播送權利。重要內容在於， 該指令允許對衛星或有線播送為強制性的集體管理51。 「有線再播送權」指，將已廣播之著作透過有線系統或微波系統，以同步、 未經變更且完整呈現的方式，繼續播送節目的權利，其僅能由一家著作權仲介團 體管理。若著作人將有線再播送權讓與廣播機構、錄音物或電影製作人，則有線 服務提供者對於有線的再播送應給予著作人適當的報酬。著作人不得放棄此項報 酬請求權。但可以事先轉讓給著作權仲介團體並只能經由該團體來請求。源自伯 恩公約第11 條之 2 第 1 款第 2 項規定，作者享有授權透過有線方式向公眾傳播 其作品的廣播專有權，只有在相關國際條約允許的情況下，才可對之實行強制性 集體管理，又依第2 項規定，行使第 1 款所指權利的條件由會員國的法律規定。 指令第10 條僅規定，廣播組織的有線轉播權，只有在著作權人或著作鄰接權人 無法行使其權利或者由於權利人和使用者數量或者其他使用上不經濟時，才准允 其強制由著作權仲介團體管理。該指令其餘內容與本文較無直接相關，此不贅述。 第四項 1993 年著作權存續期與著作鄰接權規定指令52 歐體各會員國在著作權存續期長短的規定不一致，此問題在歐洲法院判決 EMI 案時使歐體開始重視存續期問題，即不同存續其可能妨礙「無疆界共同市場」 這概念，於是產生「著作權存續期與著作鄰接權規定指令」，1993 年 10 月 29 日 歐體部長理事會通過該指令，包含幾個原則： (1) 全面調合著作權和著作鄰接權的存續期以及存續期的起算標準； (2) 強化原本對存續期低度規範的會員國，藉此向高度規範會員國看齊； (3) 尊重已取得的權利，維繫著作權和著作鄰接權間的平衡53。
49 Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 on rental right and lending right and on certain
rights related to copyright in the field of intellectual property, 27, Nov. 1992, 1992 O. J. (L 346) 61.
50 Council Directive 93/83/EEC of 27 September 1993 on the coordination of certain rules concerning
copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission, 6, Oct. 1993, 1993 O. J. (L 248) 15-21.
51 Id. art. 9, para. 1.
52 Council Directive 93/98/EEC of 29 October 1993 harmonizing the term of protection of copyright
and certain related rights, 24, Nov. 1993, 1993 O. J. (L290) 9–13.
對於溯及效力，於指令第 10 條第 2 款規定，本指令存續期規定只適用於在 指令生效時( 1995 年 7 月 1 日 )，仍在至少一個以上會員國受到保護的著作權或 著作鄰接權，換言之，只要在歐體某會員國受保護，立即可在其他會員國享受到 指令規定的存續期。這對於原先就賦予較長存續期的會員國來說，是相當有利的。 第五項 1996 年資料庫保護指令 歐體在1996 年 3 月 11 日向會員國提出「資料庫保護指令」，要求各國在1998 年1 月 1 日以前將指令轉化為各會員國國內法，立法保護資料庫。該指令採取雙 軌制度併行保護（第7 條第 4 項），即在兩種情況下資料庫均受保護，第一，資 料庫之選擇和編排上具精神創造性者，即以著作權保護（第3 條），強調原創性 的重要。資料庫之著作權人，就其資料庫之內容可以享有重製權、變更權（包括 翻譯、改作、編排，以及其他任何形態之變更），散布權以及公開傳達權（第 5 條）。至於其存續期間，則與一般編輯著作相同。 第二，雖不具原創性者，但因相當人力、技術及財力等質和量上重大投資， 而以單獨立法( sui generis )保護資料庫內容，資料庫建立者可獲得十五年的存續 期，得禁止他人未經其同意以任何方法或形式，永久或一時地將資料庫之全部或 一部重要內容移轉於其他資料媒介上，資料下載即屬之；亦得禁止他人未經其同 意而散布重製物、出租，或為其他形式之傳輸，使公眾得取得資料庫之全部或部 份重要內容或將其進一步利用(第 7 條第 2 項)。 資料庫權利人的權利存續期間為資料庫完成後十五年，但是，如果在此一期 間屆滿之前，將資料庫提供給公眾使用，則自首次提供給公眾使用起，可再享有 十五年之保護；如果對於資料庫之內容，在質或量上有重大之變更，且在質或量 上為重大新投資者，包括由繼續性之補充、刪除 或變動而累積成之重大變更， 則該投資所產生之資料庫享有獨立之存續期間（第10 條）。 美國、德國、WTO、世界智慧財產權組織( WIPO )、伯恩公約及臺灣等大多 數國家以編輯著作來保護資料庫，僅定義、保護要件及範圍的認定有些許差異。 歐盟及北歐諸國則以單獨立法保護資料庫54。 第六項 2001 年藝術著作創作人追及權利益指令55 「藝術著作創作人追及權利益指令」在經過 10 年的協商後，於 2001 年 10 54 劉江彬，＜數位資訊交流的法律問題：資料與資料庫的智慧財產權保護關於各國資料庫保護 規定＞，http://www.sinica.edu.tw/info/articles/01.htm (最後點閱日：2009 年 2 月 20 日)。
55 Directive 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the
resale right for the benefit of the author of an original work of art, 13, Oct. 2001, 2001 O. J. (L 272) 32-36.
