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第五章 結論與建議
第一節 研究發現與討論
第一款 宣告刑有明顯偏低情況
依照我國法律規定，觸犯〈貪污治罪條例〉第 4 條第 1 項第 5 款 者，法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元 以下罰金」，研究結果顯示，觸犯該條之平均宣告刑度為 3020.460 天，
約 8.28 年；觸犯〈貪污治罪條例〉第 5 條第 1 項第 3 款者，法定刑 為「7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金」，研究結 果顯示，觸犯該條之平均宣告刑度為 2242.566 天，約 6.14 年，兩款 皆低於法定刑下限。
若排除行為人有〈刑法〉第 59 條有情狀顯可憫恕之情形、〈貪污 治罪條例〉第 8 條自首自白情形及第 12 條所得(圖)財物或不正利益在 五萬元以下之情形，觸犯〈貪污治罪條例〉第 4 條第 1 項第 5 款者，
平均宣告刑度為 3404.516 天，約 9.33 年，仍低於法定刑下限；觸犯
〈貪污治罪條例〉第 5 條第 1 項第 3 款者，平均宣告刑度為 2574.070 天，約 7.05 年，僅達法定刑下限。(如表 5‐1‐1)
【表 5‐1‐1】受賄罪法定刑與宣告刑刑度差異表 犯罪態樣 【貪─第 4 條第 1 項第 5 款】
對於違背職務之行為，要求、期 約或收受賄賂或其他不正利益
【貪─第 5 條第 1 項第 3 款】
對於職務上之行為，要求、期約或收 受賄賂或其他不正利益
樣本數/比例(%) 187 件/ 62.126% 113 件/ 37.542%
法定刑 無期徒刑或10 年以上有期徒刑 7 年以上有期徒刑
宣告刑 約8.28 年(3020.460 日) 約6.14 年(2242.566 日) 宣告刑
(排除減免規定) 約9.33 年(3404.516 日) 約7.05 年(2574.070 日)
資料來源：本文自行整理
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國內實務或學說對於貪瀆犯罪普遍有「情輕法重」的批評138，也 就是犯罪情節並未相當嚴重，但法定刑度過於嚴苛，在這種審判心理 下，導致檢察官認為自己已經蒐集了足夠的證據，但法官會因為法定 刑過高，違背執法法感，從而證據從嚴審核，不斷地猶豫來回，無法 落筆下判。因此實務上法官遇此情形，多會用〈刑法〉第 59 條、〈貪 污治罪條例〉第 8 條裁量之。
研究結果顯示，受賄罪確有此跡象139。特別在扣除〈刑法〉第 59 條有情狀顯可憫恕之情形、〈貪污治罪條例〉第 8 條自首自白情形 及第 12 條所得(圖)財物或不正利益在五萬元以下之情形後，情重法輕 之情形依舊明顯，說明該情況並非全然因減刑規定所造成，依照目前 實務操作模式，許多因受賄案件被起訴的人，可能會產生如下結果：
第一、本來有罪的人，因為法定刑過高，法官判不下去，容易被輕縱，
凸顯立法從嚴、執法從寬的矛盾140；本來無罪的人，被捲入了相當長 的刑事訴訟程序當中，遭受不必要的折磨。不管如何，對於公務員被 起訴之後的命運，都造成了極大的影響，也使外界對於整個刑事審判 體系在這類案件上的表現，烙印負面的形象141；第二、原本貪污治罪 條例治亂世用重典之立意，僅適用極少數罪行相當惡大的行為人，肅
138司法院88 年一審判決宣告刑低於法定刑之案件類型中，〈貪污治罪條例〉第4 條第 1 項各罪以 及第 5 條第 1 項各罪分別高達 68.33%(第三高)及 37.10%(第五高)。紀致光，同前揭註 24 文，
頁 45。
139這種情況也曾出現於其他案件類型的實證結果中，只是成因各自不同。如研究家庭暴力罪的傷 害案件時，發現法官多判處犯罪行為人六個月以下的有期徒刑或拘役宣告，其得易科罰金之，
原因在於，法官會考慮到「是不是有必要剝奪犯罪行為人的自由法益讓他真的進到監獄裡面 去？」基於這樣的思考，一般而言法官並不會輕易量處有期徒刑六個月以上之刑，故犯罪行為 人因傷害行為真正入監服刑的並不多見。見楊維倫，前揭註 27 文，頁 64、90。關於侵占罪案 件，發現在 23 件以〈貪污治罪條例〉第 4 條第 1 項第 1 款定罪的案件中，有 8 案犯罪行為人 獲判 2 年以下有期徒刑並宣告緩刑，僅 3 案犯罪行為人在未獲任何減刑之下，獲判超過 10 年 之有期徒刑；另 6 件以〈貪污治罪條例〉第 6 條第 1 項第 3 款定罪之案件，有 1 案犯罪行為 人獲判 2 年以下有期徒刑並宣判緩刑，5 案犯罪行為人獲判 2‐5 年有徒刑。顯示法院的量刑與 法定刑相較，存在相當大的落差。見紀致光，前揭註 24 文，頁 79‐88。關於強盜犯罪案件，
發現犯罪行為人獲判普通強盜罪(法定刑為 5 年以上有期徒刑)最低刑度為 16.00 個月，最高刑 度為 192 個月，平均刑度是 67.18 個月(約 5 年 7 月)；發現犯罪行為人獲判加重強盜罪(法定刑 為 7 年以上有期徒刑)最低刑度為 22.00 個月，最高刑度為 240 個月，平均刑度是 92.54 個月(約 7 年 9 月)。均有量刑偏低情形，見郭豫珍，前揭註 53 文，頁 293。在妨害性自主犯罪案件中，
有罪案件平均刑期約 37 個月(約 3 年左右)，若以觸犯各條文之宣告刑來看，均未達法定刑上 下限之中間值，甚至有偏向法定刑下限傾向。見周愫嫻，前揭註 7 文，頁 21‐66。
140觀察我國 1999 年到 2007 年關於公務員犯違背職務收賄罪、不違背職務收賄罪及圖利罪這三種 案件的法院實際審理情形，如果不區分犯罪類型，普遍地去看這三類犯罪總合的定罪率，可發 現超過 50%的判決結果都是無罪，這種現象在第一審、第二審或是發回更審的情況都一樣；當
更進一步觀察，發現真正出現定罪率低的現象，是公務員圖利罪的部分，而就違背職務或不違 背職務的收賄罪，定罪率皆有七成以上。黃國昌，評「從德國法論公務員刑事責任之法學實證 分析」，載：曾有田等，公務員的榮譽與責任研討會會議記錄，台灣法學雜誌，第 132 期，頁 137，2009 年 7 月。
141黃國昌，前揭註140 文，頁 138。
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貪實益有限。
諸多學者認為宣告刑明顯偏低，乃肇因於立法者訂定該條例，始 終未考量罪刑相當原則，而執法者執行時，又須考量罪責相當原則，
導致立法者與執法者對於同一部法律，有不同的觀感。
公務員職務犯罪的基本規範在刑法中已有規定，但立法機關認為 公務員職務犯罪的類型非刑法所足以規範，對於特別是公務員貪污的 問題須制定特典，故另定貪污治罪條例，該條例幾經翻修，名稱雖有 不同，但迄今仍是規範公務員貪污犯罪所憑藉的主要依據，雖然其欲 透過高度刑罰遏止犯罪，但審視該條例反覆存廢，總立基於特殊的政 治或歷史背景142，立法院也一度於民國 43 年 6 月的廢止理由中表示，
貪污治罪條例係為因應特殊情勢背景所採行的一種臨時性措施，一旦 情勢變更，也失去存在的理由，且本條例施行以來並無實效，公務員 貪瀆猖獗情形尤更嚴重，凸顯採用重刑條例非根除貪污瀆職之唯一方 法，此外，本條例在立法技術上仍有重大難題，不易克服，如對法益 侵害並非重大時，倘若一律依該條例給予行為人懲罰，則似乎太過嚴 苛云云143。可見當時的立法者就已經看到該條例不妥之處，只是每逢 社會動盪不安之際，該條例就又會被拿出來炒作一番，博取民贊，然 並未真正發生實益。
從執法者的角度來看，該條例第一條開宗明義說明立法目的係為
「嚴懲貪污，澄清吏治」，但從歷史的教訓與實務操作結果，一味求 重，並無罪責相當之概念，由內文觀之，僅是將普通規範移植於特別 規定，透過重刑化的法律效果加以因應，其特殊性並無法透過特別規
142我國首次制定有關懲治貪污之特別刑法，是在民國 3 年 6 月 5 日，由袁世凱以大總統教令 第七十八號公布「官吏犯贓治罪條例」，後於同年 7 月 18 日被廢止。直至 10 年 3 月 29 日北 洋政府又以教令第十一號公布「官吏犯贓治罪條例」，實施期限為 3 年。至 27 年 6 月 27 日，
為抗戰需要又頒布「懲治貪污暫行條例」(後更名為懲治貪污條例)。抗戰勝利後貪污之風仍熾，
改由國民政府於 35 年 1 月 1 日公布施行，此後該條例即成適用於平時的特別法，後於 36 年 11 月 25 日增訂，使該條例施行期限到 38 年 12 月 31 日止；但迄 38 年 9 月 29 日又因因應戡 亂需求，乃又修正延長施行期間，直至 43 年 6 月 1 日予以廢止。但廢止後之重大貪污案件連 續發生，政治風紀再為社會詬病，故立法院又於 50 年 5 月間提議制定「勘亂時期貪污治罪 條例」，經審議通過，由總統於 55 年 7 月 15 日公布施行，之後於 62 年 8 月 17 日修正公布施 行，再於 81 年 7 月 17 日修正公布施行，並改名為「貪污治罪條例」。後又於 85 年 10 月 23 日大幅修正一次，再於 90 年 11 月 7 日修正現行法第 6 條條文，以迄於今。簡言之，係政府 在社會環境快速變遷中，為防止公務員貪污瀆職行為之發生，影響政府法治行政下相關行政措 施效能，導致國家內部政務腐敗，無力抵抗外來勢力之侵略，因而在不同時間點上相繼修定之。
顧樸先編著，重要特別刑法實用，軍法專刊社，頁 163‐173，1973 年 9 月；余振華，廢止貪污 治罪條例暨回歸普通刑法之可行性，月旦法學雜誌，第 94 期，頁 70‐71， 2003 年 3 月。
143余振華，前揭註 142 文，頁 69‐70。
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定加以凸顯144。如〈刑法〉第 121 條第 1 項，對於公務員不違背職務 行為之受賄罪，規定要處七年以下有期徒刑，〈貪污治罪條例〉第 5 條第 1 項第 3 款之構成要件與〈刑法〉第 121 條第 1 項完全相同，卻 單獨立法並提高其刑到七年以上，不知其何也145；〈刑法〉第 122 條 第 1 項和〈貪污治罪條例〉第 4 條第 1 項第 5 款也如出一轍。結果就 是，低宣判刑的執法結果與高法定刑的立法意旨有違，高法定刑的該 條例在判決時，並無法達到威嚇效果，因此更不必談整部特別刑法在 實施上的威嚇效果如何等問題146。
若從更宏觀的面向觀察，不僅是受賄罪，包括各種犯罪型態，對 法官而言，量刑裁量除在法律規範間擺盪，參考前手裁量經驗更不可 或缺，換言之，法官針對個案進行量刑時，乃借重前手及本身經驗之 累積的習慣模式，進行判斷。對於量刑刑罰模式，除了斟酌各項量刑 事由外，同級法院或上級法院對於類似案件之判決刑度區間、所屬該
若從更宏觀的面向觀察，不僅是受賄罪，包括各種犯罪型態，對 法官而言，量刑裁量除在法律規範間擺盪，參考前手裁量經驗更不可 或缺，換言之，法官針對個案進行量刑時，乃借重前手及本身經驗之 累積的習慣模式，進行判斷。對於量刑刑罰模式，除了斟酌各項量刑 事由外，同級法院或上級法院對於類似案件之判決刑度區間、所屬該