什麼樣的使用方式可能構成商標侵權？網路的出現帶動商業模式的改變，使 得商標「使用」的方式漸漸脫離傳統的交易習慣，隨著這些全新的商標利用型態 出現的，是更為複雜的商標法爭議，商標法對於「使用」的認定標準也需要重新 檢視。
美國學界有一派論者提出「商標使用理論」，主張只有當被告的「使用」符 合「商標使用」時—意指被告將原告標章「當作商標使用」，用來指示商品或服 務的來源或贊助關係—才有可能構成商標侵權。對該理論的提倡者而言，「商標 使用」並不是一個全新的理論，而是一個本來就存在只是長期受到忽視的法律要 件，它是過去許多使用行為免責的真正原因所在。「商標使用」在商標侵權判斷 流程中作為一門檻要件，使「非作為商標使用」的案件得以在審判之初被過濾排 除，省略複雜且往往被認為難以預測結果的混淆誤認之虞檢驗，降低訴訟成本與 被訴風險，增加商標法的可預測性，成功地限縮商標法適用範圍。
雖然有許多學者撰文附和「商標使用理論」，仍有持反對意見者自實然面與 應然面分別駁斥「商標使用理論」的立論基礎。反對者推翻提倡者所謂「商標使 用」是一個已默然存在的商標法原則之論述，說明個別的免責規定才是過去案例 法允許第三人使用商標的原因所在；在應然面方面，反對說認為採取「商標使用」
並無法如提倡者所說能增加案件的確定性，「商標使用理論」提倡者追求的其實 是「虛幻不實的決定論」。反對說提說「脈絡論」作為侵權判斷的解決之道，保 留混淆之虞在侵權判斷中的核心地位，並輔以雜項免責原則的發展，以反映商標 在現代社會的多價值性之本質。也有見解認為認為「商標使用」雖非單獨的法定 要件，是可將其視為混淆之虞要件中的一個面向發揮功用。
本文針對可能對於「使用」要件有較多著墨之非典型案件進行分析與觀察，
一方面檢驗正反兩說理論在實然面的論證究竟何者可採，另一方面也觀察美國法 院實務見解對於「使用」要件之見解。透過案例研究發現在網路出現以前的非典 型使用案件中，鮮少有判決以「商標使用」要件作為論證基礎，或採取以「商標
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使用」作為侵權判斷中的門檻要件之論證方式；在網路相關的使用案件中，本文 則將此類案件分為「將他人商標使用於網頁中的網站標記」、「彈跳式網路廣告」、 與「關鍵字廣告」三種類型進行探討。
在「將他人商標使用於網頁中的網站標記」案件方面，目前美國法院多將使 用的定義予以廣義之解釋，認為網站標記的使用符合商標法上使用之要件；在彈 跳式網路廣告案件中，則有多則判決採取「商標使用理論」，認為在此種情形下 對商標的利用非屬「商標使用」，採取「使用」與「混淆誤認之虞」作切割之論 理方式；至於販賣或購買他人商標作為關鍵字來引導網路廣告之行為究竟是否屬 於商標法之「使用」，過去數個地方法院判決呈現分歧的見解，其中採取否定見 解的法院論理大多與「商標使用理論」相似。不過否定見解所倚賴的理由，在 Rescuecom II 案判決中已一一被推翻。判決對於何種類型的「使用」可以適格成 為商標侵權的「使用」幾乎不設任何限制，等於否定了「商標使用理論」所謂「商 標使用」要件之存在。
本文以為該案會對未來因網路而興起的商標侵權案件產生一定影響，「使用」
要件之檢驗應作相當寬鬆的認定，任何出現在商業脈落中的「使用」都將在侵權 訴訟中被考量，並不限於作「商標使用」者；在論理結構方面，還是會先形式上 檢驗被告是否使用原告商標，不過決定侵權與否的關鍵依然是混淆誤認之虞，使 用的性質則可作為一參酌因素協助混淆誤認之虞的判斷。其次，部分傳統的參酌 因素於網路案件中無法實際運用，故參酌因素的調整也是未來判決應多加著墨之 處。
在我國法方面，商標法第 6 條對於「商標之使用」予以概括性之定義，依法 條文義以及與多數實務學說見解，第 61 條第 2 項民事商標侵害條文與第 81 條刑 事商標侵害條文所稱「使用」均指第 6 條定義之「使用」。第 6 條條文謂「商標 之使用」須足以使相關消費者認識其為商標，此定義若適用在侵害商標權的「使 用」時，無異要求必須將系爭標示作為商標使用—即「商標使用」之定義。在本 文對智慧財產法院商標侵權案件的實證研究中，也發現我國實務判決於非典型案 件中有很高比例的案件採取「商標使用」要件，並在商標侵權的判斷中發揮積極 作用，足見「商標使用」要件確實為我國實務見解所採用。
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為探究「商標使用」要件之妥適性何如，本文將非典型案件中常見的幾種使 用態樣予以分類，並針對類型化之案件進行深入探討。案例研究發現要判斷系爭 使用行為是否屬於「作為商標使用」--是否足以使消費者認識其為商標，往往必 須倚賴雙方商標近似性、商品或服務類似程度、原告商標強度等等混淆誤認參酌 因素始能決定，「商標使用」恐難與「混淆誤認之虞」完全切割，自然無法作為 一侵權判斷中之獨立要件，提供客觀的檢驗標準。此外，混淆之概念已經從來源 混淆，擴及到贊助關係或附屬關係之混淆，惟我國所採「商標使用」要件仍囿於 表彰商品「來源」之識別標識，是否能與現今已擴張之混淆概念配合，亦不無疑 問。再者，「商標使用」與「合理使用」兩者在判斷上有所重疊，採取「商標使 用」可能會架空現有的「合理使用」原則；實踐上，對合理使用判斷相當重要的 被告主觀意圖，也可能會被參雜在「商標使用」要件中被考量，與原先欲以「商 標使用」作為一個客觀構成要件的原意有所衝突。最後，在面對網路時代各種新 興商標利用型態，採取「商標使用」要件將完全排除商標法於新型態服務適用之 可能性，並且失去探究不同科技下消費者可能產生不同認知之機會。
是故，本文以為採用「商標使用」要件並非妥適之作法，應將侵害商標之「使 用」予以最寬度意涵，不應僅限於「作為商標使用」者，「使用」要件在侵權判 斷中不應再發揮積極的過濾作用，其功用至多僅在於使非商業性言論免責，只要 商標權人的商標形式上存在於被告的商業脈絡之中，無論被告是否商標作為表彰 商品來源之識別標識使用，均屬商標侵權意義下之「使用」，應將侵權之核心置 於「混淆誤認之虞」的檢驗。
承上所述，本文以為侵權使用的概念無須囿於商標法第 6 條之限制，應給予 最廣度之涵義。惟現行商標法除民事責任外仍有刑事責任之規定，對於商標法第 81 條及第 82 條「使用」之解釋，恐受罪刑法定主義類推適用禁止原則之影響，
無法超脫第 6 條對商標使用之定義而為擴張解釋。是故，最終解決之道恐怕還有 賴修法將侵害權利之使用行為予以明文規範。
然而，觀察我國在 99 年 3 月 4 日提出的最新商標法修正草案1
1 99 年 3 月 4 日商標法修正草案條文對照表送院審查版，
，相較於先
http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=c5bec348-a7a0-4321-a8f8-510d967
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其為商標，均屬商標侵權意義下之「使用」，讓更多的使用行為得以進入侵權判 斷的核心原則—「混淆誤認之虞」，作出最適恰之侵權判斷。
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