第三章 美國網路商標使用案件
第三節 關鍵字廣告
前述使用他人商標作為網站標記或產生彈跳式網路廣告所引發的訴訟一直 持續至今日，然而隨著關鍵字廣告行銷模式的出現，競爭者不再利用網站標記使 其網頁在自然搜尋結果列表中取得較高的排名，轉而 直接向搜尋引擎服務業者購 買關鍵字，使其網站出現在結果頁面右邊或上方的欄位中73。關鍵字廣告已成為 先今最熱門且最常見的網路廣告行銷方式，並為提供此服務的搜尋引擎業者帶來 可觀的營業收入，如著名網路搜尋服務業者Google自關鍵字廣告服務所獲利的營 收即佔其總營收的百分之九十九74，其在 2009 年的廣告營收就超過 220 億美 元75
關鍵字廣告指的是搜尋引擎業者搜尋結果頁面上、隨內容變化的廣告空間，
廣告主得出價競標業者建議的關鍵字或自選關鍵字
。網路廣告之商標爭議也漸漸將焦點轉移至關鍵字廣告。下面我們將先介紹 關鍵字廣告的運作方式，再討論相關案件法院判決對商標使用要件之見解。
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圖表 三-1
，當使用者鍵入該關鍵字 時，購買該關鍵字廣告主的廣告連結就會出現在結果頁面上方或右方版位。如下 圖：
73 Greg Lastowka, Google’s law, 73 BROOK.L.REV. 1327, 1376 (2008).
74 Id. at 1331.
75 Jonathan Holda, Rescuecom v. Google: Clarity on Keyword Searching?, 43MD.B.J.46, 48 (2010).
76 陳宏杰，「關鍵字與商標-從搜尋引擎到消費者」，智慧財產權月刊，第 111 期，頁 14，2008 年 3 月。
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上圖即為以「律師」作為關鍵字的檢索結果畫面，在自然搜尋結果列表的右 側以有色分隔線隔開的部份，以及上方以底色區隔的部份，就是所謂的關鍵字廣 告，而且這些廣告部份的列表通常會附有「贊助商連結」標題77。然而須要注意 的是，廣告主購買之關鍵字廣告，僅於使用者鍵入關鍵字時自動出現，系爭關鍵 字並不一定會出現於該廣告之標題或文案中78
相較於傳統廣告媒體，網路廣告的優勢在於資訊的豐富性、容易蒐集資料、
容易維護與更新、消費者具有主控權、增進消費者參與、全球性的行銷、顧客關 係維護等等面向
。
79，其中關鍵字廣告又因為它特別的費用計算方式、彈性的刊登 時間、以及針對潛在客戶族群曝光的策略深得廠商青睞80
關鍵字廣告雖然為網路搜尋服務業者帶來無限商機但也引發諸多法律爭 議。在關鍵字廣告的商標爭議之中，最常討論的就是商標侵權的兩個要件：「商 標使用」與「混淆之虞」的產生
。
81
77 同前註，頁 13-15。
78 鄭莞鈴，《論關鍵字廣告之法律責任》，國立第一科技大學科技法律研究所碩士論文，頁 19，
2008 年。
79 鄭郁芬，《搜尋引擎與關鍵字廣告》，國 立中央大學產學經濟研究所碩士論文，頁2-3，2006
年。
80 黃運湘，楊靜宜，「網路廣告服務提供業者對關鍵字廣告之法律責任」，萬國法律，第 153
期，頁 28-29，2007 年 6 月（「關鍵字廣告的費用計算，係由各廣告主先就某一關鍵字價格予以 競標決定排序，後續依據使用者點選次數乘以單價後計算廣告費用……由於費用係在網路使用者 點選時產生，刊登時間與收費本身無關，因此，廣告主原則得自行決定委刊廣告的時間……就廣 告的曝光對象而言，因可針對特定之族群，故其效應依網路網告業者所陳稱，未必小於一般網路 廣告」）。
81 同前註，頁 29。
。販賣或購買他人已註冊商標作為關鍵字以引 導廣告連結出現，是否屬於商標使用行為？又該使用是否造成消費者混淆的可能 性？本文選取下列案例，分析探討法院判決對此兩要件之論述。
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第一項 GEICO, Inc. v. Google, Inc.
第一目 案例介紹
在GEICO, Inc. v. Google, Inc.82一案中，原告GEICO(Government Employees Insurance Co.)是一間保險公司，被告Google則為搜尋引擎業者，其搜尋引擎運作 請求法院駁回原告起訴（motion to dismiss）。
法院首先說明，原告若欲主張被告有商標侵權事由，必須就以下五點負舉證
82 Government Employees Insurance Co.v. Google,Inc., 330 F. Supp. 2d 700 (E.D. Va. 2004). 關於本 案之介紹，多參考自王石杰，《商標使用定義之研究》，國立清華大學科技法律研究所論文，頁 32-34，2008 年。
83 搜尋詞彙可以是任何詞彙，像是專有名詞、一般名稱、或是商標等等。See Id. 701-02。
84 這裡指的是直接侵權責任；本案中，原告亦主張被告所刊登的關鍵字廣告連結中，第三人廣
告主於廣告連結中含有原告商標應構成直接侵權，被告則應論以輔助侵權以及代理侵權之責任。
85 GEICO, 330 F. Supp. 2d at 702 (Specifically, defendants argue that the complaint fails to alleges facts supporting a claim that defendants use the marks…… because the complaint does not allege that defendants used plaintiff's trademarks in a way that identifies the user as the source of a product or indicates the endorsement of the mark owner.)
，主張其行為並不符合商標法定義下的商標使用。他們的使
65 年 8 月公布的「意見備忘錄」（Memorandum Opinion）
。據此，法院認
Co. v. WhenU.com, Inc., 293 F.Supp.2d 734, 762 (E. D. Mich. 2003).
87 People for the Ethical Treatment of Animals v. Doughney, 263 F.3d 359, 366 (4th Cir. 2001).
88 GEICO, 330 F. Supp. 2d at 704 (…when defendants sell the rights to link advertising to plaintiff's trademarks, defendants are using the trademarks in commerce in a way that may imply that defendants have permission from the trademark holder to do so).
89 U-Haul International, Inc. v. WhenU.com, Inc., 279 F.Supp.2d 723 (E.D.Va.2003).
90 GEICO, 330 F. Supp. 2d at 704.
91 Government Employees Insurance Co. v. Google, Inc., No. 1:04cv507 (E.D. Va. Aug. 8, 2005).
92 關於本案後續發展可參見黃運湘，楊靜宜，「網 路廣告服務提供業者對關鍵字廣告之法律責
任」，萬國法律，第 153 期，頁 31，2007 年 6 月。
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第二目 分析
從本案的論理方式可得知，法院認為商標使用與混淆誤認之虞是兩個平行的 概念。因為第一次的判決，僅針對「商標使用」要件作討論，得出被告行為符合 使用的結論。在第二次的意見備忘錄中，法院才針對個案有無混淆之虞作出討論。
法院在討論商標使用要件時，特別引用PETA案之見解。在該案中，被告使 用原告商標作為其網站之網域名稱，並於其網站中提供超過 30 個商品或服務的 商業經營者之連結，該案法院判決認為應視網路使用者「是否會對商品的來源或 贊助關係產生混淆之虞」來認定是否侵權93。GEICO案法院認為：「在該案的分 析之下，被告提供原告商標於廣告中使用，可能會不正確地表徵被告與商標權人 間具有商業關係或授權協議。換言之，當被告出售對原告商標的廣告連結之權利 時，正暗示被告已獲得商標權人允許為此行為，被告行為即屬『於商業上使用』
原告商標」94
93 People for the Ethical Treatment of Animals v. Doughney, 263 F.3d 359, 366 (4th Cir. 2001).
94 GEICO, 330 F. Supp. 2d at 704.
。
由上述論理可以得知，法院是因被告的行為會暗示被告已獲得商標權人允許 為此行為，意即消費者會誤以為雙方有贊助、附屬關係的連結（即使被告服務真 正的買受人或許不會產生這樣的混淆，但上網搜尋該關鍵字的消費者卻會誤以為 雙方具有贊助、附屬關係的連結）。這樣的論理方式，其實是先認定會有混淆誤 認之虞(「暗示被告已獲得商標權人允許為此行為」某程度上就是指消費者有附 屬、贊助關係的混淆)，才推論對「使用」的認定。對商標使用理論的支持者來 說，法院混淆了「混淆誤認之虞」與「使用」此兩個因素，有導果為因之嫌；但 對商標使用理論反對者而言，這正好印證了他們的論點，主張「使用」要件本身 難以獨立判斷，因為它是一個複雜且非常倚賴事實取向的概念，最終往往還是要 依靠個案事實的消費者連結以及混淆可能分析才能運作；甚或其實質已是混淆誤 認之虞。
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第二項 Edina Realty, Inc. v.
TheMLSonline.com
第一目 案例介紹
Edina Realty, Inc. v. TheMLSonline.com95
被告TheMLSonline.com亦為一間房地產仲介公司，與原告間處於直接競爭關 REALTY Edina Realty™ listings-MLS Home Search”98
被告抗辯因為其並未於搜尋過程中公開宣傳原告商標，因此並不構成法條所
95 Edina Realty v. TheMLSOonline.com, Civ. 04-4371JRTFLN, 2006 WL 737064 (D. Minn. 2006).
96 Edina Realty, 2006 WL 737064, at *1.例如 Edina Reality, EdinaReality.com, EdinaRealty, EdinaRealty.com, www.EdinaReality.com and www.EdinaRealty.com.等字詞。
97 Edina Realty, 2006 WL 737064, at *2.
98 Edina Realty, 2006 WL 737064, at *1.
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述「商業上使用」。惟法院判決表示，被告此種行為雖然不是傳統上所指的「商 業上使用」，但是被告購買包含原告商標之搜尋字詞以產生贊助商廣告連結仍屬
「商業使用（uses the mark commercially）」99。若參照美國聯邦商標法文意解釋
（plain meaning）100，廣告主購買他人商標作為關鍵字行為廣告應構成「商業上 使用(use in commerce)」101。法案並引用Brookfield案的判決，以支持其論點。在 該案中被告在其網站的網站標記中使用原告商標，雖然消費者以及第三人並不會
，因此駁回原告部分即決判決的聲請（motion for partial summary judgment）。
本案判決在論理結構上將「使用」作為一門檻要件，與「混淆誤認之虞」之 分析做切割，此論理結構同於商標使用理論之見解104
99 Edina Realty, 2006 WL 737064, at *3. (While not a conventional “use in commerce,” defendant nevertheless uses the Edina Realty mark commercially. Defendant purchases search terms that include the Edina Realty mark to generate its sponsored link advertisement.)
100 此譯法參照王石杰，《商標使用定義之研究》，國立清華大學科技法律研究所論文，頁 40，
2008 年。
101 Edina Realty, 2006 WL 737064, at *3. (Based on the plain meaning of the Lanham Act, the purchase of search terms is a use in commerce.)
102黃運湘，楊靜宜，「網路廣告服務提供業者對關鍵字廣告之法律責任」，萬國法律，第 153
期，頁 32，2007 年 6 月。
103 Edina Realty, 2006 WL 737064, at *6.
。不過判決似乎並未採用
「商標使用理論」對於「商標使用」要件之定義。本案法院雖在判決中首先指明
104 Eric Goldman, Competitor's Keyword Ad Purchase May Be Trademark Infringement--Edina Realty v. TheMLSonline, available at http://blog.ericgoldman.org/archives/2006/03/competitors_key.htm (last visited September 27 2010).
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聯邦商標法第 45 條對「於商業上使用」之定義：「在服務方面，指在銷售或廣告 該服務時，使用或展示該標章……」105
當然，法院並未作出何謂從「美國聯邦商標法的文意解釋推導至購買搜尋詞 彙構成商業上的使用」的論理過程，因此備受學者批評
，然而法院在判斷個案是否有「於商業上 使用」時，卻未適用上述定義，而主張應從美國 聯邦商標法的文意解釋觀之，認 定被告行為仍然屬商業使用(uses the mark commercially)，屬於商標法意義下的
「使用」。
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第三項 Merck & Co. v. Mediplan Health Consulting, Inc.
，本文以為這可能歸 因為法院並未真正贊同將商標法第 45 條中對「於商業上使用」之定義於此處適 用。或許受到過去判例影響，判決首先引用了第 45 條對「商業上使用」之定 義；
然而法院認為系爭行為無法在上述定義下被歸為「使用」，因該等「使用」他人 商標的行為與傳統上將商標標示在商品或服務上的行為明顯不同，但又認為系爭
然而法院認為系爭行為無法在上述定義下被歸為「使用」，因該等「使用」他人 商標的行為與傳統上將商標標示在商品或服務上的行為明顯不同，但又認為系爭