第五章 雙邊自由貿易協定中電子商務條款分析
第一節 美國歷年對外洽簽之自由貿易協定中電子商務條款介紹與分析
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第五章 雙邊自由貿易協定中電子商務條款分析
第一節 美國歷年對外洽簽之自由貿易協定中電子商務條
款介紹與分析
美國自從在 2000 年跟約旦簽訂 FTA 並率先放入電子商務章節開始，後續依 照時間序分別與新加坡、智利、澳洲、摩洛哥、中美洲等國(包含尼加拉瓜、宏 都拉斯、薩爾瓦多、瓜地馬拉、哥斯大黎加以及多明尼加)、巴林、阿曼、祕魯、
哥倫比亞、韓國、巴拿馬等國家接洽簽 FTA，且多把電子商務獨立一個章節。而 隨著美國在亞太地區影響力的擴張，在 2010 年開始積極談判跨太平洋夥伴關係
（The Trans-Pacific Partnership, TPP）協定，並於 2016 年 2 月簽署，雖然美國於 2017 年 1 月宣布退出，但協定中關於電子商務條款的規範態樣以及規範內容，
可謂為當代美國對電子商務議題最為關注的重心，仍然具備高度參考價值，因此，
本研究將美國的電子商務條款區分為雙邊 FTA（包括中美洲 FTA）以及巨型化 自由貿易協定（Mega FTA)，亦即專指 TPP，分別探討。
一、雙邊型 FTA
(a)宣示型條款:承諾不對電子商務傳輸課稅或是不對數位傳輸包括像是數位產品 等實施不必要的障礙或是對服務貿易中需要透過數位傳輸提供之服務造成阻礙，
並且應將會影響到電子商務的相關法律、規章以及措施公開而便於取得86。
(b)一般條款:締約國咸認經濟成長跟電子商務的發展有密不可分的關係，所以不
86 Agreement Between the United States Of America And the Hashemite Kingdom Of Jordan On the Establishment Of A Free Trade Area, art.7.
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應實施會對電子商務發展造成阻礙的措施，且應適用 WTO 關於電子商務的規範
87。但在智利的 FTA 中，加了只要所實施之措施符合 FTA 之規定，該 FTA 電子 商務章節相關條款並非作為禁止締約國對數位產品實施內地稅或是直接、間接對 數位產品課稅的規範88。此等條款主要目的在說明不應對電子發展造成阻礙，且 通常會搭配獨立條文強調對數位產品不應課稅89，但為了避免對締約國課稅權之 影響，故多限縮其禁止課稅僅不適用在締約國境內。
(c)與其他章節之關係:在相關服務涉及到使用電子方式提供時，例如跨境服務提 供章節、金融章節以及投資章節等規範時，應該優先適用各該特別專章的規範，
主要可能之原因為該等章節有其特殊管控需求，多半採取不適用電子商務章節規 範的態樣90。
(d)關於數位產品與載體區分:締約國不應對數位傳輸的產品之進出口實施關稅或 加上其他費用，尤其是應該把數位產品的介質，亦即平板電腦或手機等，與數位 產品的成本或價格區分出來，而不要造成實質上對數位產品課稅的效果91。此條 款在避免締約國透過租稅轉嫁之方式透過增加對數位產品之載體課稅而達到實 質上對於數位產品之課稅，反而不利該等數位產品之發展。
(e) 對 數 位 產 品 的 不 歧 視 待 遇 : 締 約 國 只 有 在 數 位 產 品 是 在 其 領 域 外 所 創 造
（created）、生產（produced）、出版（published）、儲存（stored）、傳輸（transmitted）、
承包（contracted for）、委託（commissioned）或是首次依照商業條款所提供之數 位產品或是作者（author）、表演者（performer）、製作人（producer）、開發者
（developer）或是經銷商（distributer）係為非締約國之國民時，才可以對相同或
87 United States – Singapore Free Trade Agreement, art.14.1; United States – Chile Free Trade Agreement, art.15.1.
88 United States – Chile Free Trade Agreement, art.15.1.2.
89 United States – Chile Free Trade Agreement, art 15.3.
90 United States – Singapore Free Trade Agreement, art.14.2; United States – Chile Free Trade Agreement, art 15.2.
91 United States – Singapore Free Trade Agreement, art.14.3.2.
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類似產品採取不同待遇。且該等原則亦應最惠國待遇原則的適用，亦即就算不是 FTA 之締約國，當某一締約國對其他國家數位產品有更好的待遇時，亦應藉由此 FTA 之條款而適用在締約國的產品上92。但有些國家，如智利，則有在 FTA 生效 後一年的豁免權93，可能的猜測為智利本身為拉美地區電子商務較為發達的國家
94，為了使國內的電商能因應衝擊，故有此等條款的規定。此外，不歧視原則通 常都會搭配一定的不符合措施（non-conforming measures），亦即締約國內法規中，
有些規章會造成不歧視原則的違反，而於談判中先豁免相關義務。在新加坡以及 韓國的 FTA 中，除了上述不符合措施之例外之外，更有明確指出對於定期提供 一系列文字、影像、圖片或是錄音及其他廣播之內容提供者，並不受到不歧視原 則的拘束95。該條款應該為談判下之產物，該等服務係指一般大眾傳播的服務，
其原因應該是美國認為將來透過網路的傳播服務非常具有潛力，是以在談判的過 程中特別將該等條款納入96。另外，在美國與澳洲跟美國與韓國的 FTA 中，由政 府所提供的補貼或是補助，比如說透過貸款、保證或是保險以及政府所提供的服 務以及影視、廣播的部門之服務將不受到最惠國待遇或是國民待遇原則的拘束，
可能的理由也是在談判的過程中，美國為了扶持國內產業而納入的條款97。
(f)合作條款:合作條款的內容會概括性的說明締約國間關於電子商務議題所應合 作的面向，多半是締約國間較為關心的議題。例如共同協助中小企業克服發展電 子商務上所遭遇之困難、分享關於資料隱私、消費者信心、網路安全、數位簽章、
智慧財產權以及電子化政府等議題之經驗、資訊與規範的法律或專案計畫、維持 資料跨境自由傳輸、鼓勵私部門研擬促進電子商務之自我管理方法，包括行為準
92 United States – Singapore Free Trade Agreement, art.14.3.
93 United States – Chile Free Trade Agreement, art 15.4.3.
94 宋潔云，「智利電子商務蓬勃發展」，人民網，2001 年 2 月 05 日，網
址:http://www.people.com.cn/BIG5/guoji/23/88/20010205/389005.html (最後瀏覽日:2017 年 5 月 25 日)。
95 United States – Singapore Free Trade Agreement, art.14.3.6; Free Trade Agreement Between the United States Of America And the Republic of Korea, art.15.3.6.
96 Gilbert Gagne, The Trade and Culture Debate: Evidence from US Trade Agreements 53( 2016).
97 Free Trade Agreement Between the United States Of America And the Republic Of Korea, art.15.3.5;
United States – Australia Free Trade Agreement art.16.4.3.
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則、示範契約、指導原則及執行機制以及積極參與國際場域，以推廣電子商務發 展等等。在美國所簽訂的雙邊 FTA 中，只有智利、中美洲以及巴拿馬等簽訂才 有合作條款的規範，且規範的模式完全相同，此之原因可能還是在於上述議題如 獨立成為條文，對於該等國家而言可能太過嚴苛，造成衝擊過大，是以透過合作 的條款，降低要求之外，亦將該等要求文字化，盡力促使相關國家努力改善相關 議題所衍生的問題98。
(g)電子認證以及電子簽章:此條款要求締約國不得採納或執行相關禁止交易雙方 共同決定作成交易時較適合之驗證方法或是禁止使用電子交易之雙方得向司法 或行政機關證明其交易符合與驗證相關之法律要求之機會99。在與澳洲的 FTA 中，
更提到締約國應努力達到相互承認雙方所採取之電子認證100。與韓國的 FTA 中，
更加上了不應僅因為簽章為電子之形式即否定其有效性以及在某些特定需求之 交易下，需採取特殊的認證方式且該認證方式確實是符合為了合法之政策目的及 有其必要性時，締約國方可要求採取其他的認證方式101。該等條款其實涉及到電 子商務使用的核心問題，亦即消費者的信賴。由於電子簽章的應用將對交易對象 的身分進行辯識確認，使得網路上交易之安全性更能確保，並進而增加消費者對 於電子商務的信賴感，故電子簽章技術即被視為電子商務能進一步擴充發展領域，
開 拓 使 用 層 面 關 鍵 之 所 在 。 其 技 術 原 理 為 非 對 稱 密 碼 系 統 （ Asymmetric Cryptography），亦即對發文者的電子文件作加密及解密技術。發文者必須先產製 一組名為私密金鑰（Private Key）與「公開金鑰」（Public Key）的金鑰，電子文 件經過加密技術成為密文後，透過將私鑰簽署附著於電子文件上，產生一組特殊 之簽名體，再傳送出去，而收文者收到密文後先用自己的私鑰將密文解密得到電
98 United States – Chile Free Trade Agreement, art. 15.5; The Dominican Republic – Central America – United States Free Trade Agreement, art.14.5; United States – Panama Trade Promotion Agreement, art.14.5.
99 United States - Peru Trade Promotion Agreement, art.15.6; United States—Colombia Trade Promotion Agreement, art.15.6.
100 United States – Australia Free Trade Agreement , art. 16.5.2.
101 Free Trade Agreement Between the United States Of America And the Republic Of Korea, art.
15.4.2.
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址:http://www.pitdc.org.tw/knowledge/knowledge.asp?id=54 (最後瀏覽日:2017 年 5 月 25 日)。
103 United States - Peru Trade Promotion Agreement, art. 15.5.2; United States—Colombia Trade Promotion Agreement, art. 15.5; Free Trade Agreement Between the United States Of America And the Republic of Korea, art.15.5.2 ; United States – Australia Free Trade Agreement , art. 16.6; Agreement Between the Government Of the United States Of America And the Government Of the Sultanate Of Oman On the Establishment Of A Free Trade Area, art. 14.4.
104 Free Trade Agreement Between the United States Of America And The Republic of Korea, art.
15.5.3.
105 關於相關消費者保護體制不同之研究，可參考:邱惠美，「各國消費者保護行政體系－兼論日
本消費者廳之設置」，消費者保護研究第十四輯，頁 77，(2008 年)。
106 黨倩娜，「跨境電子商務定義與特徵」，2014 年 3 月 31 日，網
址:http://www.libnet.sh.cn:82/gate/big5/www.istis.sh.cn/list/list.aspx?id=8078 (最後瀏覽日:2017 年 5 月 25 日)。
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107 United States - Peru Trade Promotion Agreement, art .15.7; United States—Colombia Trade Promotion Agreement, art. 15.7; Free Trade Agreement Between the United States Of America And the Republic of Korea, art.15.6 ; United States – Australia Free Trade Agreement , art. 16.7.
108 United States - Peru Trade Promotion Agreement, art. 15.4.; United States—Colombia Trade Promotion Agreement, art. 15.4; The Dominican Republic – Central America – United States Free Trade Agreement, art.14.4; United States – Panama Trade Promotion Agreement, art.14.4.
109 Free Trade Agreement Between the United States Of America And the Republic Of Korea, art.
15.5.7.
110 陳文義，「Google 地圖在韓國吃鱉，怪政府法規管太多」，iThome，2016 年 5 月 19 日，網址:
http://www.ithome.com.tw/news/106017 (最後瀏覽日:2017 年 5 月 25 日)。
111 Free Trade Agreement Between the United States Of America And the Republic Of Korea, art. 15.8.
112 郭戎晉，「韓國個人資料保護法制之比較研究」，科技法律透析，第 26 卷 第 2 期 ，頁 38，
(2014 年)。
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重要性之認知113。
(m)爭端解決適用與否:在美國所簽之雙邊的 FTA 中，於爭端解決章節並未排除電 子商務章節之適用，且因電子商務章節之條款較具體，對於締約國間就爭端解決 之提起較具可行性。
二、Mega FTA
由於在 TPP 中，多數條款跟美國洽簽之雙邊 FTA 有類似規範，然因為涉及 澳洲、汶萊、智利、加拿大、日本、馬來西亞、墨西哥、祕魯、紐西蘭、新加坡、
越南等國，各國關注面向不同，難免條款未能一致，亦常有所妥協。是以，以下 將主要介紹較具有額外增加之規範或是以往雙邊 FTA 中未討論的條款，並試著 解釋其原因:
(a)範圍與一般條款:TPP 在電子商務章節係適用在締約國間所採行或維持電子方
(a)範圍與一般條款:TPP 在電子商務章節係適用在締約國間所採行或維持電子方