第四章 自由貿易協定與電子商務章節
第三節 自由貿易協定中電子商務條款簡介與分析
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示性的條款以及資訊與通信科技合作等數位貿易的條款74。較特別的是東協與澳 洲以及紐西蘭的 FTA，此 FTA 中具有實質且完整的電子商務章節，並討論了較 深度的議題，然而該 FTA 並未納入適用 WTO 規則的條款也未具有智慧財產的章 節，所以是否能成為 ASEAN 的範例模板尚值得觀察。
第三節 自由貿易協定中電子商務條款簡介與分析
由於在 FTA 中涉及電子商務相關議題之條款有許多面向，例如電子商務產 品之定義、消費者保護、資料在地化等，為避免本節在呈現出來的樣式過於龐雜，
本文以下將採用歐盟預計在第 11 次部長會議中，為了討論電子商務議題而向 WTO 提交之非正式文件（non-papers）中所採用的分類方式75，試著將 FTA 中涉 及電子商務議題的常見條款分類為規範框架（Regulatory Frameworks）、市場開 放（Open Markets）、倡議協助電子商務發展（Initiatives facilitating the development of e-commerce）之三個面向，用以簡介在 FTA 下常見關於電子商務條款的概念 以及討論該條款可能的原因，除了三個面向外，有些 FTA 中亦有討論關於電子 商務與智慧財產權之議題，本研究將其定位為第四個面向，並於以下分述之:
一、規範框架
涉及規範框架的條款中，主要又可以更細緻化的分為增加透明度、消費者信 心增強之措施以及貿易促進措施三種類型，以下分述之:
(一)增加透明度
74 Sacha Wunsch-Vincent & Arno Hold, Supra note 34 at 195.
75 WTO, Work Programme on Electronic Commerce, Communication from Canada, Chile, Colombia, Côte d'Ivoire, the European Union, the Republic of Korea, Mexico, Montenegro, Paraguay, Singapore and Turkey, JOB/GC/97/Rev.3 (Aug. 01, 2016).
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有些 FTA 條款中，認為締約國在管制涉及電子商務相關議題規範上之透明 度非常重要，因此會有一些較為強制性之條款要求締約國公開涉及管制電子商務 議題的條款76。會有此等規範條款主要的原因在於現在電商多為跨境營運，而各 國之間採用不同的關稅制度、稅法以及智慧財產權的規範，將造成電商在法令遵 循上難以完全性的了解，是以，透過法規的公開甚至是政策研擬程序的公開透明，
尤其是透過公布於網路，將有助於跨境電商取得任何與其營運相關之資料。因此，
此等條款是對於全球跨境電商而言，確保能得到必要資訊的重要工具77。
(二)消費者信心增強之措施
在增強消費者信心之措施中，主要涉及的 FTA 條款為提及消費者保護相關 法規的問題以及管制未經同意（unsolicited）的商業電子訊息等。在消費者保護 相關法規的問題，由於消費者的權利保護相關規範的寬嚴會影響使用電子商務之 消費者對於該系統的信心，且各國的消費者保護法規由於歷史發展過程不同，也 未有較為統一的規範或用語，是以，如締約國在討論相關消費者保護的規範並訂 入 FTA 時，多採用定式（aspirational）用語，也就是透過指導式的用語調和各國 在消費者保護法規上的落差，並且多採取可以涵蓋到較新興的電子商務產業部門 之規範，像是網路安全以與行動支付的規範等78。關於管制未經授權的垃圾郵件 部分，多半是要求締約國能加強對未經同意之商業電子訊息或是電子郵件服務提 供商之監督，以確保服務使用者能避免持續收到垃圾郵件或是需要得到使用者同 意才會收到相關訊息等，以加強對電子郵件或訊息的使用意願，也是增強消費者 對使用電子商務相關服務之信心的措施79。
76 Brian Bieron & Usman Ahmed, Regulating E-commerce through International Policy:
Understanding the International Trade Law Issues of E-commerce, 46 JOURNAL OF WORLD TRADE 545, 552 (2012).
77 Brian Bieron & Usman Ahmed, Id. at 552.
78 Brian Bieron & Usman Ahmed, Id. at 554.
79 Brian Bieron & Usman Ahmed, Id. at 554.
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(三)貿易促進措施
在貿易促進措施中，通常討論的是數位簽章以及數位授權認證在契約上效力 的問題。此條款多半是希望讓使用數位簽章或授權認證所簽訂之契約，只要契約 雙方互相承認契約的有效性，契約不會因為是使用數位簽章的方式而影響法律上 之有效性。由於要求數位簽章認證的方式不同國家可能採取不同標準，而各國國 內契約法也對於契約生效的效力所需具備的形式要件不同，此等不一致的規範容 易造成合法的交易受阻礙。是以，藉由 FTA 的條款，調和不同國家的法制，只 要交易雙方採取一定標準的認證時，契約效力就應被承認。雖然此等 FTA 條款 多保留有為了國家的合法管制目的，而可以限縮承認此等效力的權利，但此等但 書多為開放式條款80。
二、市場開放
關於市場開放可能討論到的條文主要有可以區分為承諾自由化的部份以及 確保市場開放性的措施兩種類型。
(一)承諾自由化
在承諾自由化的議題上，多聚焦在討論數位產品的免稅以及數位產品的最惠 國待遇或是國民待遇的問題。在討論數位產品免稅的議題上，基本上之緣由是承 襲 WTO 所作成的部長會議決定，但是締約國透過 FTA 作成完全免稅的承諾。其 主要的原因在於 WTO 下，目前技術上對電子傳輸課稅仍有一定技術上的困難，
然如要明文放棄對電子傳輸課稅的權利，也可能有國家財政將來稅收流失的可能，
80 Brian Bieron & Usman Ahmed, Id. at 554 (2012).；也會學者認為此等條款還是有被濫用的可能，
詳情可參考 Brian Bieron & Usman Ahmed, Regulating E-commerce through International Policy:
Understanding the International Trade Law Issues of E-commerce, 46 JOURNAL OF WORLD TRADE 545, 554，頁中之註 55。
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是以目前多採取暫緩課稅的方式進行。可是在 FTA 中，消除關稅為締約國主要 的談判動機，是以在 FTA 條文中多明確承諾不對電子傳輸商品課稅81。關於最惠 國待遇以及國民待遇的適用上，也主要是源自於 WTO 中在 GATT 對於商品的義 務，亦即在 FTA 下，該等條款確保締約國不會對他締約國之數位產品進行歧視 性待遇或者是保護自己國內的數位產品82。
(二)確保市場開放性
在確保市場開放性的議題上，討論到的條款為確保資料能跨境傳輸、禁止伺 服器在地化措施以及原始碼（source code）移轉等議題。由於在電子商務的發展 上，資料是否能夠跨境流通扮演著重要的角色。商品或服務提供者透過網路全球 串聯之特性，擴展服務或販售商品至全球消費市場；消費者則是可以透過網路享 受境外之服務提供或境外之商品，並得以較低的成本完成交易。該等交易之過程，
皆涉及消費者的資料或是廠商的資料透過跨境流通之方式始能完成。然而有些國 家因為國家安全考量或是保障國民隱私之理由，採取一些資料在地化（data localization）措施，亦即要求過內廠商不得隨意將資料傳輸至國外或是要在當地 設立伺服器，該等措施都會影響電子商務的發展83。因此，關於確保資料能跨境 流通或是禁止伺服器在地化的條款，多半也是採取指導式的用語而不是較具有強 制性的條款，且條款多保留有為了國家的合法管制目的而得例外的規定。關於原 始碼的移轉條款，由於禁止強制技術移轉以及關鍵原始碼或營業秘密應給予保護 之議題最近也備受關注。討論該條款主要是認為技術開發者不應將其所有的原始 碼、營業秘密或是所持有的演算法交予其競爭者，或是移轉給國有企業，以換取 市場進入，僅有在特殊管制目的要求下或是保障地主國國內之健康或是安全考量
81 Brian Bieron & Usman Ahmed, Id. at 549.
82 Brian Bieron & Usman Ahmed, Id. at 551.
83 相關原因或措施可以參考: 宋柏霆，「試析貿易協定下電子商務章節資料跨境流通之議題」，政
治大學國際經貿組織暨法律研究中心經貿法訊，185 期，網址
http://www.tradelaw.nccu.edu.tw/epaper/no185/3.pdf（最後瀏覽日:2017 年 5 月 5 日）。
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時，可允許存有例外。
三、倡議協助電子商務發展
在協助電子商務發展的條款多是討論促進無紙化貿易或是締約國間相互合 作（cooperation）的議題。無紙化貿易主要關注在各國貿易主管機關透過電子形 式管理其行政手續之文件，例如涉及通關或是稅務的文件，並且應該使社會大眾 容易取得該等文件的電子檔，並且締約國間應相互承認類似文件在法律效力上的 同等性，以便於進出口貿易。關於締約國間相互合作的條款，多半為沒有拘束力 的宣示性條款，相關條款鼓勵締約國有鑑於電子商務的跨地域性，彼此間應相互 交換管理電子商務相關法規、經驗以及承認電子商務的發展對中小企業的重要性，
鼓勵電子商務私人業者自律等等，該等條款僅是宣示電子商務在 FTA 內應該關 注的重點事物為何84。
四、涉及智慧財產權議題的條款
在 FTA 智慧財產權章節中，有相關議題涉及與電子商務發展息息相關的規 範，除了於第二章所提到關於網域名稱的問題外，對於電子商務發展較為重要的 是網路服務提供者（Internet Service Provider, ISP）在網路使用人違反法令規定時，
ISP 業者是否亦應負責，負甚麼責任，以及責任的範圍問題。多數提及 ISP 業者 之條款中，多採取限縮 ISP 業者的責任，亦即只要 ISP 業者盡到相關的義務，例 如符合 DMCA 中，關於通知及取下(Notice and takedown)」程序規定或是後續反 對通知及回復(counter-notice and put back)」之程序，即可落入「避風港」條款，
免除侵權義務85。
84 Brian Bieron & Usman Ahmed, Supra note76 at 552.
85 章忠信，「網路服務提供者著作權侵害責任限制之立法思考與方向」，律師雜誌，第 347 期，
頁 37(2008)。
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2. 較進階之電子 商務章節多能 適用爭端解決 機制
有所規範 2. 電子商務條款
難以適用爭端 解決機制
規則
2. 較進階之電子 商務章節多能 適用爭端解決 機制
是 否 優 於 TRIPS 之規範
在 智 慧 財 產 權 章 節 多 有 優 於 TRIPS 之條款
在 智 慧 財 產 權 章 節 多 有 優 於 TRIPS 之條款
未 必 採 取 優 於 TRIPS 之條款
(資料來源:本研究自行整理)
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