第三章 職業工會罷工權之特殊問題
第二節 職業工會罷工範圍之選擇
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之層次，該思考者應為基於職業工會會員結構具有跨企業、跨廠場之特殊性，故於職業 工會行使罷工權時如何適用我國爭議行為相關規定，例如上述所提於罷工投票人員之資 格限定上，應採目的性限縮解釋，僅爭議企業之會員始有罷工投票之權利。另亦需特別 注意罷工實施範圍選擇之問題，亦即當爭議目標為個別企業之團體協約時，得否發動非 爭議企業之會員參與罷工活動之問題。就此，將於下一節做進一步探討。
第二節 職業工會罷工範圍之選擇
外界對於職業工會發動罷工的疑慮除了傳統代辦勞健保業務為主的職業工會發起 罷工之適格性之外，另一疑慮為職業工會罷工範圍選擇問題。因職業工會特性為結合具 有相同職業技能之人，此組織特性必然造成會員來自不同的企業或廠場；當職業工會要 在集體勞動關係上扮演與資方代表協商，或對事業單位發起爭議行為時，其所面對的可 能是「複數」的雇主或事業單位，而非如同企業工會或廠場型工會組織之爭議對象為單 一資方，從而罷工之實施範圍毫無疑慮就是該企業之會員。
易言之，因職業工會為單一職業組織並具有跨企業性與跨廠場性，若職業工會針 對單一或部分企業發動罷工時，其他分會會員(非罷工企業中的工會會員)是否可以參 與罷工？職業工會發動罷工時，在罷工實施範圍之選擇上是否應異於企業工會而有其 他限制？為本節欲探討之問題81。
第一項 勞資爭議處理法第 55 條之規定
81 在參與罷工人員資格上，關於華航空服員罷工，華航的機師跟地勤能不能參與罷工?又或者因為事業單 位中的空服員罷工，將導致其他部門勞工無法提供勞務之問題，此涉及勞動爭議危險理論與工資給付問 題，應為組織範圍為企業內具有不同職種部門勞工之企業工會罷工時，迫切需要面對之問題，故不在本研 究研究範圍內，合先敘明。
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利禁止濫用原則，作為爭議行為之重要指導原則，其僅揭示第三人利益與公共利益亦應 考量在內，該標準實難謂具體。罷工權為必然生損害於爭議他方當事人之權利，無法完 全不侵犯第三人及公共利益之利益時，該權利之行使應以更細緻之標準衡量。在德國，
爭議行為比例原則之操作已行之有年，亦累積相當之實務見解，故以下將就德國爭議行 為比例原則之判斷標準為說明，以茲作為解釋我國法勞資爭議處理法第 55 條第 1 項之 參考。
第二項 比例原則之判斷標準
關於德國爭議行為比例原則之探討，除比例原則於公法上之基本內涵外，尚可由德 國司法實務操作該原則之歷史脈絡及相關演進略加說明。
第一款 公法上比例原則之定義
比例原則係源自於公法領域，比例原則最重要而為人知的功能，在於防止國家公權 力對人民基本權利的過度侵犯88，但比例原則之功能不僅於此，更具體化的比例原則尚 有三大功能，亦即：成為所有國家行為之指導規範、糾正及具體化法律內容、重新調整 法令制度89。我國憲法第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自 由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
故必須具備上述四種目的之一，始得對人民之基本權加以限制。另行政程序法第七條規 定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種
88 請參考黃舒芃，比例原則及其階層化操作—一個著眼於司法院釋憲實務發展趨勢的反思，中研院法學 期刊，第19 期，頁 1-52，2016 年 9 月。
89 請參考林明鏘，比例原則之功能與危機，月旦法學雜誌，第 231 期，頁 67-71，2014 年 7 月。
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同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損 害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」乃將比例原則之各項子原則明確臚列，其中第 一款稱為適當性原則、第二款稱為必要性或最小侵害性原則、第三款則稱為相當性或狹 義比例原則90，經常作為國家行為合憲性或合法性之審查基準。
雖比例原則在公法領域討論甚多，惟在私法領域亦多有使用此標準衡量有無權利濫 用等情事，並解決私權紛爭，例如在勞動領域中，是否符合比例原則中的最後手段性原 則，即常用來作為判斷該職務調動或終止契約等勞資爭議是否合法的重要基準。
第二款 德國法上早期爭議行為比例原則之適用
德國法上以比例原則分析爭議行為是否合法已是行之有年，依據德國聯邦勞動法院 一貫之見解，在遵守比例原則之前提下罷工行為始具有合法性91。以下將簡介德國於爭 議行為中運用比例原則各子原則之操作標準及其歷史沿革。
第一目 德國早期之判斷標準
學者林佳和引述德國法之見解表示：「依據德國聯邦勞動法院向來之見解，皆承認 遵守比例原則作為合法的罷工要件，最明顯的例子如德國學理上之爭議行為的社會相當 性。從德國法釋義學角度來描述『罷工權之限制與界限』：罷工必須符合比例原則，通說 向來承認遵守比例原則之作為合法罷工的要件，從聯邦勞動法院早期的判決以降，罷工 即必須作為最後手段，此即所謂的『最後手段原則』：罷工唯有在所有的爭議解決途徑，
90 請參考林明鏘，同前註，頁 65-66。
91 德國爭議行為法上，以比例原則作為罷工合法性的檢驗標準，聯邦勞動法院於 1971 年的大審判庭更確 立了此一原則。請參考邱羽凡，前揭註87，頁 104-105。
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包括協商與調解可能性均窮盡而破裂時，方得行使之。比例原則的第二個內涵是所謂的 適當性原則，亦即罷工之爭議手段，必須是達成協約目的所適當的，這並不表示法院得 任意於事後審查罷工與協約主張之相互關係，是否為適當或合乎比例原則，而只是突顯 一基本原則：『罷工應以適當方式為之』...比例原則的最後一項問題，是所謂的罷工 程序規則，其遵守與否概為工會內部意思形成程序瑕疵問題，而與罷工之合法性問題無 涉。依德國實務界說法，一個合乎比例原則的罷工，即稱之為具備『社會相當性』92。」
據此，比例原則作為爭議行為之合法性要件，最主要的核心為罷工須符合最後手段性原 則，且罷工須以適當方法為之，意即避免罷工過度行為發生；惟須強調者係縱使有罷工 過度行為出現，其法律效果並非全盤否認罷工合法性或是使原合法之罷工轉為非法罷工，
而僅是參與罷工之勞工與工會對於該罷工過度行為所造成之損害，須負起侵權行為之損 害賠償責任。
另依德國聯邦勞動法院於 1971 年提出之見解，其肯認比例原則係爭議行為最上位 之要求，並於判決中指出：「爭議行為在自由的團體協約制度當中為了調和勞動與經濟 條件上的衝突，固然需要有存在的可能性，但在一個緊密相關與彼此依賴的社會中，罷 工與鎖場所牽涉到的不只是直接參與爭議行為之人，毋寧是對於未參加罷工之勞工、其 他的第三人與一般社會大眾亦產生持續性的影響，因此爭議行為須遵守比例原則此一最 上位之要求的限制，顧及到整體的經濟情況，並不得明顯地有礙公共利益。93」此外：「依 據爭議行為應符合比例原則的論點，可導出以下三個結論：第一、為了合法的爭議目的 與嗣後的勞動和平的達成，應以適合且事實上必要的方式進行，每一個爭議措施，不論 是罷工或鎖廠，都必須在窮盡一切的協商可能性後始得採行，因此爭議行為是最後的手 段，故調解程序具有必要性。第二、在爭議行為的實施過程中，無論是罷工或鎖廠，都 需要注意比例原則。比例原則關心的不只是時點與目的，亦與爭議行為的實施方式與強 度有關。因此，爭議行為只有在公正爭議原則下始為合法。爭議行為不得以消滅對手為 目的，而是須在爭議行為結束後，重建因爭議行為而受到干擾的勞動和平。第三、在爭
92 請參考林佳和，我國工會制度之謎：為何產業工會變成廠場工會？勞動與法論文集１-勞動法基礎理論 與法治發展 同盟與集體勞動法，頁 327，2014 年 10 月；林佳和，德國罷工法秩序：1950-1980 年的法官 造法及其形成背景分析，歐美研究，第44 卷第 4 期，頁 517-518，2014 年 12 月。
93 NJW 1971,S.1669，轉引自 邱羽凡，前揭註 87，頁 105。
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議行為落幕之後，依據比例原則，爭議雙方須盡速於最大的可能範圍之內重建勞動和平
94。」
綜上所述，德國勞動法院、聯邦勞動法院於 1970-1990 年代仍維持以比例原則來審 查爭議行為之合法性之見解，亦即比例原則應依據適當性、必要性以及相當性做為審查 罷工是否合法之標準。爭議目的與手段須為適當且必要，並由比例原則中的適當性與必 要性原則中衍生出最為人所熟知的爭議行為「最後手段性原則」，要求罷工必須在窮盡 所有可能之爭議解決途徑，包括協商與調解仍不可得時，方有行使罷工權之正當性；另 外也強調爭議行為不得以消滅對手為目的，而係重建勞動秩序(簽訂團體協約)與和平，
在爭議行為實施的方式、地點、強度之選擇上，須注意不得有個別罷工過度行為，對於 爭議他方當事人以及第三人不可造成不合比例之損害，而此又稱為爭議行為「禁止過度 原則」。
第二目 各子原則審查基準之質疑
比例原則原是用以限制國家干涉人民基本權之界限，德國學界對於以比例原則之適 當性、必要性與相當性作為審查爭議權行使是否合法之標準，存在下列諸多批評與建議。
比例原則原是用以限制國家干涉人民基本權之界限，德國學界對於以比例原則之適 當性、必要性與相當性作為審查爭議權行使是否合法之標準，存在下列諸多批評與建議。