第四章 自由潛水事故侵權責任歸責
第二節 自由潛水運動中意外事故責任的免責事由
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承受能力導致的能力亦不能強求。尤其是在極限運動中，當遇到危急狀況時，
人往往會失去原有的判斷力和心態。
第二節 自由潛水運動中意外事故責任的免責事由
侵權責任法上的免責事由，又稱為免責條件或抗辯事由，是指違反法律規 定的義務而致人損害者依法可以不承擔或者減輕民事責任的事由。在研究自由 潛水運動事故責任的過程中，討論只要集中于「自甘風險」原則、「固有風險」
與免責條款的效力三個問題。
一、「自甘風險」原則
與一般戶外運動項目不同的是，自由潛水面臨的風險是多方面和不可預知 的，可能包括天氣洋流等外在因素的風險，也可能是由於組織領隊的疏忽、過 錯或者自由潛水參與者自身的過失等因素造成。當潛水愛好者由於從事自由潛 水運動的過程中遭受了傷亡時，到底哪一方當事人應該來承擔責任？其應當承 擔的責任比例如何？由於兼具瞭解完整自由潛水規則和民事侵權法內容的專業 人士，自由潛水中所包含的「固有風險」、內在風險在民事判決中容易被忽視。
同時，由於「自甘風險」的抗辯未被納入中國大陸的法律體系之中，法院針對 戶外運動侵權案件往往直接適用過錯責任原則、公平原作進行歸責，就包括自 由潛水在內的多數體育運動而言，均無法體現出侵權法價值體系中的分配正義 的功能。以下就「自甘風險」原則具體于自由潛水運動的適用做具體分析。
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53Murphy v. Steeplechase Amusement Co., 250 N.Y. 479, 166 N.E. 173, 1929 N.Y. LEXIS 904 (N.Y. 1929)
54克雷斯蒂安·馮·巴爾，焦美華譯，2001 年，歐洲比較侵權行為法（下卷），北京：法律出版社，頁 636。
55王竹，2009 年，侵權責任分擔論——侵權損害賠償責任人分擔的一般理論，中國人民大學博士學位論 文，中國人民大學，北京，頁 78-79。
56[克雷斯蒂安·馮·巴爾，焦美華譯，2001 年，歐洲比較侵權行為法（下卷），北京：法律出版社，頁 636。
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出：「原告自願承擔由於被告過錯或者魯莽行為而可能造成傷害的風險。」該條 的評論指出，風險自負可以適用如下情形：原告明確同意免除被告保護原告應 當履行的注意義務；原告自願參加某些涉及風險的活動並因此默示免除被告的 義務，也即碰碰運氣；面對被告過錯而可能帶來嚴重危險的情形，原告選擇繼 續自願承擔該風險；原告表示自願承擔自身不合理但是眾所周知的風險，禁止 原告以默示同意承認該風險以及共同過錯為自己辯護。
（二）、「自甘風險」原則的分類
「自甘風險」規則可以區分為明示的「自甘風險」（express assumption of risk）和默示的「自甘風險」（implied assumption of risk），後者又可以區分為主 要的「自甘風險」(primary implied assumption of risk)和次要的「自甘風險」
（secondary implied assumption of risk）。「自甘風險」規則最初的確立並沒有被 詳細劃分出上述的分類，各種情勢下的「自甘風險」規則的法律效果都是相同 的，即完全免除被告的損害賠償責任。隨著侵權責任法的發展，越來越多的美 國法院認為比較過失的出現和發展對於「自甘風險」規則產生重要的影響57， 因此，有必要對「自甘風險」規則進行再次明確的類型劃分。58具體來看，明 示的「自甘風險」本質上是一個免責協議，包括以書面和口頭方式做出的免於 承擔責任的合意。59因此，其主要受合同法規則調整。當然，對於這類合同的 有效性認定應該非常謹慎，不能隨意剝奪潛在被侵權人主張賠償的合法權利。
57楊艷，2016 年，侵權法上自甘風險規則研究，吉林大學博士學位論文，吉林大學，吉林省長春市。
58Knight v. Jewett, 3 Cal. 4th 296 (1992), at 304.
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60Ammie I. Roseman-Orr, Recreational Activity Liability in Hawai’I: Are Waivers Worth the Paper on Which They Are Written?, 21 University of Hawai'i Law Review 715(1999),page725。
61Teri Brummet，Looking Beyond the Name of the Game: A Framework for Analyzing Recreational Sports Injury Cases，34U.C.Davis Law Review1029(2001)，page1040。
62Dale L. Moore, Please Watch Your Language!: The Chronic Problem of Assumption of Risk,61 Catholic University Law Review 175(2011),page181。
63Edward J. Kionka, Implied Assumption of Risk: Does It Survive Comparative Fault? ,7 Southern Illinois University Law Journal371(1982),page378-379。
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分賠償責任份額的依據）下，分列在《重述》的「責任分攤」篇中64。在這三 種傳統的自甘冒險類型中，只有主要的默示自甘冒險通過「固有風險」理論得 到了保留和延續，這種保留在體育傷害領域尤其明顯。
在中國，侵權法領域權威學者也支持自甘風險規則作為獨立的抗辯事由。
例如，楊立新教授認為65，受害人明知存在受害的危險而以行為或者其他方式 明示同意接受，除非該同意違反公共利益或者善良風俗而無效的，不得就該發 生的損害請求賠償。受害人完全瞭解存在致害的危險，但自願地選擇參與該行 為或者活動，依其情形顯示其有接受該危險意願的，就該危險範圍所致損害，
無請求賠償的權利。
王利明教授在其著作中也對自甘風險規則做出了相關論述66，其認為自甘風 險規則與受害人同意存在一定的相似性，但兩者並不完全等同的規則。雖然自 甘風險規則未寫進《侵權責任法》中，王利明教授認為這並非完全否定自甘風 險規則作為我國侵權責任中的抗辯事由，自甘風險規則通過具體規則和司法實 踐在我國侵權責任法中予以體現，前者以《侵權責任法》第 76 條為例，後者 可以由法官根據進行案件在確實符合自甘風險規則適用情形時根據其進行裁 判。而且其認為自甘風險規則的法律效果為減輕或免除被告的侵權責任。67程 嘯教授認為，自甘風險規則的本質特徵在於原告知道危險但不希望其發生，而 責任發生的直接原因還在於被告的侵權行為，其更加注重從原告的行為進行分
64梁煥國、黃芬，2010 年，質疑自甘冒險的獨立性，華中科技大學學報（社會科學版），2010 年第 5 期，頁 45-52。
65 楊立新、呂純純，2010 年，侵權案件應當適用自甘風險作為免責事由，人民法院報，2010 年 3 月 24 日。
66王利明，2011 年，侵權責任法研究，北京：中國人民大學出版社，頁 395-398。
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（一）、「固有風險」的認定
在英美侵權法的類型化趨勢中，體育傷害侵權行為於上個世紀二三十年代 才開始逐漸形成其獨特的歸責模式。羅馬法的觀點認為，只要參與者認可了運 動中的固有風險，就不應認定在比賽中存在侵權行為法上的過錯73。「固有風 險」也是其中出現較早的一種影響當事人注意義務認定的抗辯。74「固有風 險」理論的主旨是，他人對體育活動的參與者不負有保護其免受「固有風險」
致害的注意義務。「固有風險」屬於體育活動正常範圍內所無法避免的危險。一 般來說，英美法官在認定致害行為是否產生於體育活動自身的「固有風險」時 的考慮因素主要有以下幾個方面。75
(1).體育活動的專業化程度。在專業化程度較高的體育活動中，「固有風 險」的認定更容易獲得明確的參考標準，如體育規則與現場裁判的判斷。如果 體育比賽遵循一般性的體育行業規則來進行，那麼因體育規則範圍內行為而致 害通常會被認為存在「固有風險」，而體育規則禁止的行為所造成的傷害則不屬 於「固有風險」的免責範圍
（2）致害風險的可預見性。如果體育活動的參與者理解該風險的存在並能 充分評估該風險的性質，而且其自願面對並承擔了該風險，法官也可能會據此 將該風險認定為「固有風險」。但僅從主觀角度來判斷體育活動中的「固有風 險」問題有可能會造成混亂，因為對被侵害人來說顯而易見的風險，對致害人 可能也同樣如此。這樣一來，被告可能會因為明知風險存在而負有相應的注意
73趙毅，2017 年，運動傷害免責的羅馬法基礎，體育與科學，第 38 卷第 1 期，頁 77-83。
74Murphy v. Steeplechase Amusement Co., 250 N.Y. 479, 166 N.E. 173, 1929 N.Y. LEXIS 904 (N.Y. 1929)。
75李倩，2015 年，體育運動中“固有風險”的界定與體育上海的歸責——上海新涇公園籃球上海案判決評
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義務，這與「固有風險」阻卻注意義務的成立是衝突的。這就導致從同樣的主 觀考慮因素出發，不同法官可能會得出不同的認定結果。
（3）體育活動的特殊性質。體育項目的特殊性質決定了它與一般的活動相 比更具有危險性。比如，接觸性體育活動與非接觸性體育活動相比，其「固有 風險」發生的幾率更大。如橄欖球、足球、籃球等比賽中就容易因體育活動中 的正常行為而發生傷害。此外，像摔跤、拳擊、相撲等完全的身體搏擊類比 賽，本身就包含了很高的致害風險。
（4）基於公共政策考慮的因素。英美法官還常常基於公共政策的考慮來對 體育活動中的「固有風險」作出判斷。如果被告對該受傷風險承擔過失責任會
「冷卻運動參與的熱度」或者「改變運動的基本性質」76，法院將會更傾向於 將該受傷風險認定為「固有風險」。
三、「固有風險」理論與自甘冒險制度的關係
應該說，主要的默示自甘冒險向「固有風險」理論的轉化並沒有明顯的界 限。主要的默示自甘冒險所承擔的風險是活動本身所具有的風險，即「固有風 險」。因此英美法院在適用該自甘冒險制度時，常常會直接論證致害風險屬於體 育活動中的「固有風險」。比如在Ｃｏｌｅ－ｍａｎ ｖ．Ｒａｍａｄａ Ｈｏｔ ｅｌ Ｏｐｅｒａｔｉｎｇ Ｃｏ．案中，原告在遊戲時因爬樓梯而受傷。法院 認為，原告承擔的危險是「這種活動本身具有的」而不是源于被告「對滑梯的 維修不善」，所以原告關於被告存在過錯的主張被法院駁回。當自甘冒險在英美 法中走向衰落，過失體育傷害中的被告通過「固有風險」理論來否認過失的成
76陳聰富，2009 年，自甘風險與運動傷害，臺北大學法學論叢，2009 年第 2 期，頁 143-184。
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立，與主要的默示自甘冒險的原理也是一致的。
正因為主要的默示自甘冒險同樣以「固有風險」的認定為基礎，導致實踐 中容易將「固有風險」與自甘冒險制度的適用混淆起來。實際上，傳統的自甘
正因為主要的默示自甘冒險同樣以「固有風險」的認定為基礎，導致實踐 中容易將「固有風險」與自甘冒險制度的適用混淆起來。實際上，傳統的自甘