第三章 自由潛水事故責任性質
第二節 自由潛水運動中意外事故責任性質辨析
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（3）臨時團體理論認為，發起人和參與者之間相互交往、互相影響，為了 共同的目標形成了臨時的信賴關係，基於此信賴關係產生了善良管理人的義 務，而發起人作為管理者負有安全保障義務。本文認為，先行行為理論和臨時 團體理論有其可取之處，但是由於自由潛水活動形態的多樣性，又有值得商榷 之處，後文將詳細說明。
三、無法律關係
在關於自甘冒險制度具體適用範圍問題的研究中，有觀點認為在戶外運動 領域，如包括潛水在內的登山、溯溪、穿越等活動，只要涉及的是「固有風 險」或不可預測的風險那麼被告就可以以自甘冒險作為完全的抗辯事由進行免 責。現有的學術討論，一般集中在戶外運動的範圍之下，將戶外運動分成盈利 性與非盈利性兩類。而針對非盈利性質的戶外運動中，僅 AA 制且具有高風險 性質的活動往往才考慮上述免責的適用17。此類觀點認為，參與者之間的互助 不是義務，因此傷害發生後受害人就不能要求其承擔責任，因為風險本來就存 在，受害人因風險發生而受到的損害，被告沒有責任。
第二節 自由潛水運動中意外事故責任性質辨析
自由潛水意外事故的責任性質既符合服務合同的性質，也因為對健康權、
生命權的侵害構成侵權責任。實務中，輕微的身體傷害並不會上升到法律的層 面涉及到法律訴訟，而合同涉及的服務金額往往相對較低，受害人往往只會追 訴相關人的侵權責任，故而本文要探討的爭議主要集中在自由潛水運動中意外
17劉蘇、傅志平、湯衛東，2018 年，AA 制山地戶外運動事故的法律爭議及歸責，山東體育學院學報第 34 卷第 2 期，頁 1-8。
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事故侵權責任的義務來源問題上。
一、安全保障義務
主張基於安全保障義務之侵權責任的觀點認為該義務直接來源於法律規 定，自由潛水運動屬於「其他社會活動」，組織者是「從事其他社會活動的 人」，因此可以直接適用中國大陸《侵權責任法》第 37 條18來解決自由潛水運 動中意外事故侵權責任的義務來源問題，但是本文認為《侵權責任法》第 37 條的規定並不能直接適用來解決此問題。
首先，自由潛水運動的場所不屬於《侵權責任法》第 37 條中的「公共場 所」。《侵權責任法》第 37 條中公共場所的表述為「賓館、商場、銀行、車 站、娛樂場所等公共場所」。根據這一規定可知，這些場所都是人群聚集的地 方，而自由潛水運動恰恰相反，多是開放水域的海洋環境。張新寶教授認為，
安全保障義務是經營者對服務場所的安全保障義務。19楊立新教授認為，《侵權 責任法》第 37 條將安全保障義務的主體界定為「公共場所的管理人或者群眾 性活動的組織者」，範圍為窄，不利於受害人利益的保護。在司法實踐中可以借 鑒英美法的土地利益佔有人的概念，這樣更便於處理實際問題。因為不論是經 營者，還是社會活動的組織者，他們都佔有土地，在土地上進行活動，對於進 入土地利益範圍的人也應當承擔安全保障義務。20《侵權責任法》第 37 條採用 不完全列舉的方式無法明確安全保障義務人的主體範圍。可見，「土地利益佔有
18《侵權責任法》第 37 條：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動 的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害 的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”
19張新寶、唐青林，2003，經營者對服務場所的安全保障義務，法學研究，2003 年第 3 期，79-92 頁。
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人」的概念通過對《侵權責任法》第 37 條列舉的內容進行抽象概括，析出基 礎性的共同點——「場所」來指導司法實踐對安全保障義務主體的判斷。可以 說依附於固定場所是進行社會活動必不可少的要素，場所的所有人、管理人或 暫時組織者對於在該場所進行活動的主體基於該場所範圍負有安全保障義務。
但是，自由潛水活動是在自然環境中，即非特定場所進行，因為自由潛水的組 織者或教練不是「土地利益佔有人」，不應當基於該片土地範圍承擔安全保障義 務。
其次，在司法實踐中，《侵權責任法》第 37 條規定的安全保障義務作為法 律的特別規定，並非一般的義務條款，其適用必須嚴格依據法律的規定。正如 前文所述《侵權責任法》第 37 條對於安全保障義務的主體進行了明確的規 定，由於自由潛水運動場所具有不確定性，即使在一定基礎上對「公共場所」
進行擴張解釋，亦不能適用於自由潛水活動。因此無法依據《侵權責任法》第 37 條規定的安全保障義務解決自由潛水運動中侵權責任的義務來源問題。
最後，自由潛水運動的義務與安全保障義務的性質不同。自由潛水運動中 所涉作為義務主要是注意義務和救助義務。該注意義務與安全保障義務的最主 要區別在於自由潛水運動中參加人彼此之間的負有注意義務，而安全保障義務 中的義務人通常是基於「公共場所」的特定主體，義務主體和權力主體各自獨 立，不相重合。例如商場的管理人對於剛剛擦過的濕滑地面負有安全保障義 務，如設立警示標誌、提示行人繞過該區域等，以防止對他人造成傷害，而其 他人不負有該義務。救助義務產生與安全狀態被打破的情況，針對的是已經發 生的危險，如受害人受到傷害或者正處於危險之中，屬於救助義務。而安全保 障義務存在於危險尚未發生的情況，義務的履行在於保障安全的持續狀態，因
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此屬於預防性義務的範疇。21正因為二者存在這樣的區別，以至於司法實踐中 以安全保障義務作為自由潛水運動中意外事故侵權責任之作為義務顯得過於牽 強。生硬的將自由潛水的相關人認定為安全保障義務的義務人，導致判決結果 很難被接受。
二、先行行為引起的作為義務
主張先行行為產生作為義務的觀點認為，自由潛水運動活動的組織者或是 活動的發起人的組織召集行為應該被視為先行行為，發起人或組織者因此而負 有排除危險、保障安全的義務，否則需要承擔侵權責任。但是本文認為發起人 或組織者的組織發起行為不應當認為是先行行為。先行行為，準確的理解應當 是「先前的危險行為」。行為人先前的行為給他人帶來某種威信，對此，必須承 擔避免危險的作為義務。22例如，堆放物倒塌致人損害責任的行為人應當對堆 放行為產生的危險結果負有作為義務。先前的行為應當產生某種危險的結果，
否則不應當認定為先行行為。對因先前行為而產生的作為義務應當做較為嚴格 的限制，否則「因先前行為而產生的作為義務」標準就失去了明確性，導致法 律適用的不確定性。23基於先行行為產生作為義務的既有觀點往往加重了活動 組織人的責任，將作為義務主要集中于自由潛水活動的組織者身上，認為是組 織者的行為首先開啟了風險之門，使受害人置於危險的處境因而負有作為義 務。但是從客觀上來看，這種危險處境並非發起人的個人行為所致，且單純的 發起組織行為本身亦不足以產生將受害人置於危險之中的作用。發起組織行為
21陳清，2012 年，侵權法上救助義務研究，西南政法大學博士學位論文，西南政法大學，法律系，重慶 市。
22王利明、楊立新、王軼、程嘯，2005 年，民法學，北京：法律出版社，頁 772。
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本身不符合先前危險行為的要求，因此，將「發起組織行為」置於先行行為理 論中進行理解並不準確。同時，值得注意的是，在自由潛水活動中，參加人之 間的行為將對彼此產生直接的影響，在具體的案件中，先行行為也的確有適用 的空間。對先行行為引起的作為義務之辨析詳述如下：
首先，將發起人之「組織召集行為」視為先行行為而產生作為義務的觀點 中，對於先行行為的界定不準確。發起人的「組織召集行為」不是先行行為，
因此也無法產生作為義務。這是因為，先行行為之作為義務的根據，在於該行 為與其後所產生的危害結果的關聯性。唯有從這種關聯性出發，才能正確地解 釋先行行為確定為不作為之作為義務根據的原因。24如前所述，先行行為要產 生作為義務要求先前的行為產生某種危險的結果。在先行行為與損害結果之間 的因果關係方面，發起人一人的組織召集行為並沒有使他人陷於危險之中25。 先行行為理論中，先行行為與損害結果之間為間接因果關係，行為與損害結果 之間在時間、空間上有一定的間隔。將發起人之「組織召集行為」視為先行行 為而產生作為義務的觀點雖然看到了這種因果關係的間接性，但是在行為的判 斷上並不準確。因此，有必要分階段對當事人之間的關係加以明晰，以便分析 當事人之間的權利與義務以及各階段行為與損害結果之間的因果關係。具體劃 分如下：第一階段，活動開始召集至出發前，即活動的發起階段。在此過程中 主要表現為所有活動參加人對活動計畫及安排的參與，在此過程中並沒有權利 義務的產生，因為不存在民事法律關係的問題。前文已述，文中認為在發起階
因此也無法產生作為義務。這是因為，先行行為之作為義務的根據，在於該行 為與其後所產生的危害結果的關聯性。唯有從這種關聯性出發，才能正確地解 釋先行行為確定為不作為之作為義務根據的原因。24如前所述，先行行為要產 生作為義務要求先前的行為產生某種危險的結果。在先行行為與損害結果之間 的因果關係方面，發起人一人的組織召集行為並沒有使他人陷於危險之中25。 先行行為理論中，先行行為與損害結果之間為間接因果關係，行為與損害結果 之間在時間、空間上有一定的間隔。將發起人之「組織召集行為」視為先行行 為而產生作為義務的觀點雖然看到了這種因果關係的間接性，但是在行為的判 斷上並不準確。因此，有必要分階段對當事人之間的關係加以明晰，以便分析 當事人之間的權利與義務以及各階段行為與損害結果之間的因果關係。具體劃 分如下：第一階段，活動開始召集至出發前，即活動的發起階段。在此過程中 主要表現為所有活動參加人對活動計畫及安排的參與，在此過程中並沒有權利 義務的產生，因為不存在民事法律關係的問題。前文已述，文中認為在發起階