自由潛水意外事件法律責任研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科技整合研究所碩士學位論文. 自由潛水意外事件法律責任研究. 治政大 accidents Legal liability study on freediving 立 ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. i Un. Ch. v. e n g c h i 博士指導教授：王文傑研究生：陳奕辰撰. 中華民國 109 年 7 月. 1. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(2) 謝辭今年因為新冠肺炎的原因，在家裡完成了論文口試本的最終修改。三年的研究生生涯也就此告一段落。論文的撰寫也是我自己人生的一次選擇，在尋找論文題目之時，不斷在思考自己未來的生涯規劃，是遵循傳統法學生的生涯路徑，還是順著自己的愛好繼續從事潛水相關的工作，始終是自己心中繞不開的抉擇。我自問知曉自己並沒有良好的法學功底，卻又尋求通過自己的論文能夠真正的在實務生活中產生一些作用，給行業帶來一些影響，恰逢自由潛水運動的興起，在大. 政治大陸並沒有過任何的研究，故而有了將法學與潛水兩個行業進行跨領域研究的設想，立. ‧ 國. 學. 以至於撰寫下了本文，盡自己的些許綿薄之力。. ‧. 在政大的三年也是極具挑戰的經歷，從完全沒有任何法律背景的小白開始就. sit. y. Nat. 選修了與法律系研究生共同修習的討論課程，從怎麼看判決、如何找資料、製作. er. io. ppt,再到獨立完成各科的報告。我深知自己給自己選擇了一條 Hard 模式的道路，. al. n. iv n C 也很慶幸能夠安然度過，所以，要特別感謝身邊的老師、同學、朋友以及家人。 hengchi U 尤其要感謝我的指導教授王文杰老師。除了在生活和學習中給予我諸多關懷之外，當我得知當年正是因為王老師的審查並通過了我的申請資料，才使得自己有了與政大的不解之緣時，我是異常的震驚，因為彼時我在心中仍舊好奇，自己盡然是被政大以第一志願錄取的。另外，還在未與老師蒙面之前，機緣巧合由老師替我擋下了因為攀爬古籍而欲採訪的記者，諸多巧合也讓我堅決的選擇了老師作為我的指導教授，值得感慨冥冥之中的緣分。. 2. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(3) 摘要自由潛水運動是具有高風險性質的戶外運動，隨著這項運動的日益普及，近年來幾起重大事故也逐漸映入大眾眼簾，然而至今為止，司法實踐中並沒有對此類案件的判決，在類似的戶外運動以及水肺潛水運動的判決中，法官亦沒有一個統一的判決標準，這也歸因於英美法系與大陸法系在針對戶外運動這類案件中，基於「自甘風險」原則和「固有風險」因素的不同認知導致。一旦發生在自由潛水中的意外事故，作為受害人應該如何得到救濟；涉事教練、俱樂部、領隊在法律上應該承擔何種責任；所涉注意義務為何？因此，自由潛水運. 政治大動事故責任理論的統一和完善對於解決實踐中出現的問題具有十分重要的意立. ‧ 國. 學. 義。. 本文首先從自由潛水運動的概念、特性和活動內容出發，將自由潛水活動. ‧. 進行分類，進而界定不同種類的自由潛水活動所涉的法律關係。通過具體研究. y. Nat. er. io. sit. 不同活動中涉及的侵權內容，分析屬於自由潛水相關人員在活動進行中和意外發生後的安全注意義務，探討了歸責原則。其次，本文通過英美法中侵權免責. al. n. iv n C hengchi U 的學術觀點，分析「自甘風險」免責與「固有風險」因素在自由潛水運動中的適用。最後在法律責任承擔問題中，就實際案例進行研究探討，並就現今的法律制度和現有的潛水保險提出意見。本文通過與眾多行業從業者、保險經紀公司等行業相關人士的採訪，第一次提出了該小眾戶外運動所涉及之從業者需要考量之與自身切身利益有關的法律關係。也旨在提供給從業者在實踐中的建議。關鍵字：自由潛水、「自甘風險」、「固有風險」、潛水保險、安全注意義務、責任承擔 3. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(4) Abstract Freediving is an outdoor sport with a high-risk nature. With the increasing popularity of this sport, several major accidents have gradually come into the eyes of the public in recent years. However, so far, there has been no judgment on such cases in judicial practice. In the judgment of similar outdoor sports and scuba diving, the judge did not have a unified judgment standard, which is also due to the common law system and the civil law system in the case of outdoor sports, based on the principle of self-reliance risk and Different perceptions of inherent risk factors. In the event of an accident in free diving, how should the victim be relieved; what kind of legal responsibility should the involved coach, club, or team leader be; what is the duty of. 政治大. care involved? Therefore, the unification and improvement of the liability theory of. 立. free diving sports accidents are of great significance for solving the problems in. ‧ 國. 學. practice.. This article starts with the concept, characteristics and content of freediving,. ‧. classifies freediving activities, and then defines the legal relationship involved in. y. Nat. different types of free diving activities. By specifically studying the infringement. io. sit. content involved in different activities, the safety precautions of persons involved in. n. al. er. free diving during the activities and accidents are analyzed, and the principle of. Ch. i Un. v. liability is discussed. Secondly, this paper analyzes the application of self-reliance risk. engchi. exemption and inherent risk factors in free diving through the academic views of infringement and exemption in Anglo-American law. Finally, in the issue of legal liability, research and discussion of actual cases and comments on the current legal system and existing diving insurance. This article, through interviews with many industry practitioners, insurance brokerage companies, and other relevant persons in the industry, for the first time proposed the legal relationships related to their own interests that practitioners involved in this niche outdoor sport need to consider. It is also intended to provide practitioners with suggestions in practice. Keywords: free diving, self-reliance risks, inherent risks, diving insurance, safety 4. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(5) attention obligations, responsibility.. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 5. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(6) 次目第一章緒論 ........................................................................................................................ 8 第一節緣起 .................................................................................................................... 8 第二節研究方法 ............................................................................................................. 9 一、實務資料分析 ....................................................................................................... 9 二、文獻分析法 ......................................................................................................... 10 三、比較研究法 ......................................................................................................... 10 四、研究限制............................................................................................................. 10 第三節本文架構 ........................................................................................................... 11 第二章自由潛水運動概述 ............................................................................................... 12. 政治大. 第一節案例介紹 ........................................................................................................... 12. 立. 一、2018年11月19日帛琉漁獵事故........................................................................ 12. ‧ 國. 學. 二、2018年4月6日窺海潛水事故 ............................................................................ 13 三、2019年4月5日薄荷邦勞Almera事故 ................................................................. 16. ‧. 第二節自由潛水運動的概念與分類 ............................................................................ 17. y. Nat. 一、自由潛水運動的概念.......................................................................................... 17. io. sit. 二、自由潛水的歷史 ................................................................................................. 19. n. al. er. 三、自由潛水運動的分類.......................................................................................... 20. Ch. i Un. v. 第三節自由潛水事故類型............................................................................................ 22. engchi. 第三章自由潛水事故責任性質........................................................................................ 26 第一節自由潛水運動中意外事故性質界定 ................................................................. 26 一、合同關係............................................................................................................. 26 二、侵權責任關係 ..................................................................................................... 27 三、無法律關係 ......................................................................................................... 28 第二節自由潛水運動中意外事故責任性質辨析 ......................................................... 28 一、安全保障義務 ..................................................................................................... 29 二、先行行為引起的作為義務 .................................................................................. 31 第三節自由潛水運動中意外事故責任類型與分析 ..................................................... 34 一、自由潛水運動中意外造成損害的責任 ............................................................... 34 6. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(7) 二、自由潛水運動意外發生後的責任....................................................................... 37 第四章自由潛水事故侵權責任歸責 ................................................................................ 41 第一節自由潛水事故侵權責任的認定 ........................................................................ 41 一、自由潛水事故歸責原則的適用選擇................................................................... 41 二、自由潛水運動意外事故中違反注意義務的侵權責任 ........................................ 44 三、自由潛水事故中違反救助義務的侵權責任 ....................................................... 49 第二節自由潛水運動中意外事故責任的免責事由 ..................................................... 55 一、「自甘風險」原則 ............................................................................................. 55 二、自由潛水運動中的「固有風險」分析 ............................................................... 60 三、「固有風險」理論與自甘冒險制度的關係 ....................................................... 62. 政治大五、自由潛水免責協定分析立...................................................................................... 65 四、自由潛水運動中的「固有風險」....................................................................... 64. ‧ 國. 學. 第五章自由潛水運動意外事故責任承擔 ........................................................................ 69 第一節、違反注意義務的侵權責任承擔....................................................................... 69. ‧. 一、與有過失............................................................................................................. 69. y. Nat. 二、受害人與加害人之間的責任分擔....................................................................... 70. io. sit. 第二節關於自由潛水運動意外事故責任的建議 ......................................................... 71. n. al. er. 一、自由潛水意外事故的法律建議 .......................................................................... 71. i Un. v. 二、自由潛水保險 ..................................................................................................... 72. Ch. engchi. 第六章結論 ...................................................................................................................... 76 參考文獻 ............................................................................................................................ 78. 7. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(8) 第一章緒論第一節緣起隨著出境旅遊的風靡，選擇沉浸式旅遊體驗的人數直線攀升。自由潛水運動作為體驗式戶外運動中的一種，由於人們的獵奇心理與對新奇的攝影照片的渴求，在近兩年開始逐漸映入大眾視角1。在兩年前，全中國自由潛水的教練數量僅僅只是個位數，而現在卻呈現出了指數型增長的趨勢。包括臺中潛立方、中國蘇州海洋館、福州網龍網路潛水館等眾多用以潛水運動的室內場館出現在. 政治大各大城市，足見該運動熱度。儘管被《福布斯》雜誌評價為全世界「第二危立. ‧ 國. 學. 險」的極限運動，但因其沉浸式的水中特別體驗以及運動本身的酷炫，吸引越來越多的人群參與其中。. ‧. 筆者自 2016 年成為由國際機構認證的水肺潛水教練，2018 年認證為自由. y. Nat. io. sit. 潛水教練，臺灣求學之期間，偶借閒暇時間往來於東南亞執教，兼職潛店店. er. 長，也因此有幸結識了許多潛水教練朋友，時常討論潛水課程中遇到的危險境. al. n. iv n C 況，學生出現的種種風險等事件。也因為筆者所學專業之緣故，同僚亦常有向 hengchi U 我諮詢潛水保險購買，潛水過程中遇到的種種糾紛等問題，筆者之同門師兄，亦不幸於一次帛琉的自由潛水事故中喪生，每當想起，不免傷感。故而時常思索潛水活動中的各種法律問題，也有了本文之由來。潛水教練營生不易，一旦有過一起潛水重大事故的發生，動輒幾十萬人民幣的損害賠償，而這樣一筆賠償款很可能是一個潛水教練數年不等的年收入。而且在行業人士看來甚至是從業人士毫無過錯的賠償。一方面，潛水從業的俱. 1亞當·斯科尼克，張衛東、魏寧譯，2017. 年，一息之間，北京：中國華僑出版社。 8. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(9) 樂部或個人無法像旅行社一樣能夠通過旅行社強制責任險進行責任兜底，且現有的潛水保險產品亦存無法完全的覆蓋潛水從業者的責任承擔。另一方面，中國的法院審判在高風險運動中少有承認免責協議的有效性，賦予了服務提供者過多的義務。而以上的法治和行業環境無益於整個潛水行業向上良性發展。筆者希望能夠通過本文找到一個法律判決的平衡點，從侵權責任的角度出發解決責任的認定和承擔問題。. 第二節研究方法. 治政大本文的研究方法是從書本中來，到實踐中去：首先依靠過往的研究、裁判立 ‧ 國. 學. 與國外的案例對自由潛水事故的責任有一個大概的瞭解，並作出合理的解釋。再通過實際的行業規則和現實案例提出自己的一些觀點。由此，筆者的研究方. ‧. 法以實務資料分析與文獻分析為主。. y. Nat. n. al. er. io. sit. 一、實務資料分析. Ch. i Un. v. 本文研究自由潛水事故，因此大部分實務資料來源於線上，包括新聞報. engchi. 導、微信公眾號文章、國際潛水組織的年度報告等，另外一部分事故案例的補充來自於筆者採訪的自由潛水教練、自由潛水裁判、自由潛水運動員等活動的當事人。實務資料的分析也同樣來自於筆者自己的從業經歷，自 2016 年伊始，從執業潛水教練、潛店店長、水下攝影師、潛水館經營再到行程領隊等工作遍及埃及、馬來西亞、泰國、臺灣、菲律賓、澳大利亞、中國大陸等多地的工作經驗。在不同地域，其水域環境有著全然不同的變化，涉及之標準操作流程亦有些許不同，均是本文需要進行綜合考慮分析之基礎。. 9. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(10) 二、文獻分析法文獻分析係借由收集與閱讀相關書籍、期刊、學位論文等文獻資料，加以整理消化並歸納分析。本文收集分析以下文獻：就關鍵字尋找相關專著、期刊與學位論文，包括免責協議、安全注意義務、戶外運動侵權責任、AA 制戶外運動、固有風險、自甘風險等方面的內容；相關的司法判決書；潛水行業報告。. 三、比較研究法. 立. 政治大. 比較研究法是指從收集到的相關文獻中，將兩個以上的理論、制度做對照. ‧ 國. 學. 分析，探討其中異同、優劣，歸納出趨勢及原則，作為解決本文研究問題之參. ‧. 考。本文先由實務資料分析和文獻分析法整理構建出實務面與法制面之基本架. sit. y. Nat. 構，比較戶外運動與自由潛水運動在法律基本架構上的適用。再就責任承擔問. io. al. n. 動在中國大陸國境下的適用。. er. 題上，通過比較「自甘風險」免責和「固有風險」免責在實務上就自由潛水運. Ch. 四、研究限制. engchi. i Un. v. 國際潛水機構作為商業性質盈利性機構，均不具有事故災害統計類之資料可供研究，本文所欲瞭解之資料全球範圍內僅有一處來源。連同臺灣與中國大陸在內的所有公開判決中，並無一例是對於自由潛水的事故判決。另中國大陸《民法典》雖於本文寫作之時已經頒布，但並未生效，且本文涉及之法律條款均未有更改，故仍採舊法之名稱。. 10. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(11) 第三節本文架構本文分為六章，內容如下：第一章（本章）為緒論，首先闡釋論文緣由及研究目的，具體地提出問題，說明研究方法，界定研究範圍，並對相關文獻做一定整理回顧。第二章首先介紹了三起典型的事故案例，瞭解針對此類意外事故在現有法制環境下可能的判決結果；介紹解釋了自由潛水運動的內容、歷史，導致嚴重事故發生的實質因素，並提出了 4 種自由潛水運動的分類用作後文的討論。. 政治大. 第三章對自由潛水活動涉及的幾種法律關係進行了辨析，從學術角度探討. 立. 了侵權責任關係中安全注意義務的來源問題，並分析了自由潛水事故中和事故. ‧ 國. 學. 後的救援責任問題。. ‧. 第四章對自由潛水事故法律關係的歸責原則進行了厘清，在事故責任承擔. y. sit. n. al. er. io. 議進行討論。. Nat. 問題上整理了「自甘風險」原則和「固有風險」原則的適用，結合現有免責協. i Un. v. 第五章回應問題，整理了違反救助義務的責任承擔問題，就現有的潛水保. Ch. engchi. 險產品，進行整理，分析其利弊，提出了保險購買上的建議。最後一章提出結論，給出了潛水從業者在處理潛水事故發生前、發生後的注意事項，在事故發生後損害賠償的相關建議，以及潛水保險中存在的問題。. 11. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(12) 第二章自由潛水運動概述第一節案例介紹筆者試圖搜尋與自由潛水運動相關的法律資料，流覽了包括中國大陸裁判文書網、中國知網、月旦法學院、法源法律網等在內的多個資料庫中涉及自由潛水運動相關的法院判決和資料，然而並未找到任何與之有直接關聯的判決與期刊論文。但是近年來，在筆者的身邊確有少數事故案例之耳聞，故而筆者通過與行業從業者的實地採訪、網站資訊、微信公眾號等資料來源，通過上述資. 政治大料來源中，參與人對事故的記錄資料，整理以下三起近年來影響較大的案例作立. ‧ 國. 學. 為介紹，並進行分析。. ‧. 一、2018 年 11 月 19 日帛琉漁獵事故2. Nat. sit. y. 深圳諾亞俱樂部一行共 14 人於 2018 年 11 月 17 日抵達帛琉,進行自由潛. n. al. er. io. 漁獵活動,並辦理了出海證,釣魚證。於 11 月 19 日租船集體前往帛琉的. Ch. i Un. v. Westchannel 潛點進行潛水漁獵,當天雖然有掛白色風球,但諮詢海事局允許其出. engchi. 海。下午時間，遇難者陳超和楊奕互為潛伴,在大約 14:48 陳超計畫進行最後一次持槍下潛,在下潛前告知潛伴這次將是大深度(約 30 米)，儘管在潛伴評估完現場的海況環境並告知陳超後，遇難者表示沒事。在未使用浮標和浮繩的情況下調息下水。(備註:WestChannel 屬於斷崖轉角,當時水下水流變化較大,能見度較 2咖啡，2018.11.19. 帛琉潛水事故報告和隊友回憶，2018 年 11 月 24 日，檢自： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIxNDg4ODMyNA==&mid=2247485550&idx=1&sn=7042cc08d6aa65372528 c76e40b39623&chksm=97a1f285a0d67b93d3893ee9c5be1694f4afb15d0de5b8198481baba900617ce16a11fdde d8d&mpshare=1&scene=24&srcid=&sharer_sharetime=1576917112610&sharer_shareid=e537ee280f4b77851cfc 7814ddabbb00&ascene=14&devicetype=android29&version=27000e37&nettype=cmnet&abtest_cookie=AAACAA%3D%3D&lang=zh_CN&exportkey=ASqInGq3UA spHzicRkz6wS8%3D&pass_ticket=RqpT4M2J3LDDt0RClX3M8wQYPLCxPTMFFNdKOam1V6rk%2FBO7Izo9atYgx1cL dGSk&wx_header=1 12. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(13) 低且水況不穩定,能見度較下水時差很多)。楊奕發現陳超在兩分鐘(正常升水時間內)未正常升水,馬上呼叫其他隊友一起巡視水面,同時揮手呼叫船隻靠近,所有人員緊急上船,船上的人員立刻清點人數,發現確實少了陳超,六位同伴和一名當地潛導立刻下水進行下潛尋找,同時船上播打報警電話,聯繫陸地上的朋友發動船隻搜尋。在後續一周的救援搜索過程中，共發動了 5 艘警方船隻、多家潛店和數十名志願者、救援直升機以及美國軍艦進行搜索救援。最後僅找到遇難者使用的配重帶與魚槍。後續瞭解到遇難者本人即為本次行程的教練兼領隊，且為當時中國國內恒重有蹼專案百米紀錄的保持者。. 政治大這起事故中的遇難者本人就是此次行程的組織者兼教練，行程內容是在自立. ‧ 國. 學. 由潛水運動中具有極高風險性質的漁獵活動，也因此，這起事故沒有引起任何的索賠糾紛，最終同行潛伴以及自由潛水行業內眾多潛水員紛紛自主捐款給陳. ‧. 超之家人。筆者通過長期駐紮三亞，時常從事漁獵活動的教練瞭解到，三亞每. y. Nat. er. io. sit. 年均會發生數起漁獵死亡事件，多數意外事故發生的主要原因是參與人未經專業機構培訓，獨自野潛進行導致，也因此事故發生後並沒有可以尋求索賠的物. al. n. iv n C hengchi U 件，我們也亦無法在公開資訊中查詢到此類案件。然而隨著漁獵活動隨著自由潛水的興起也在逐漸進入大眾視野，未來專業教練帶隊進行的漁獵活動會逐漸增多，涉及的法律糾紛應該如何判定，也是本文要研究分析的重點內容。. 二、2018 年 4 月 6 日窺海潛水事故3 2018 年 4 月 6 日上午，馬爾地夫潛導 Y 一組六位客人（包括死者陳某、窺海領隊沈某等）在 GA.Gemanafushi 島的島礁週邊潛水。在第一潛結束組員陸 3上海窺海實業有限公司訴陳文銘生命權、健康權、身體權糾紛一案二審民事判決書，上海市第一中級人. 民法院（2019）滬 01 民終 907 號，2019 年 5 月 5 日。 13. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(14) 續上船的過程中，陳某排在倒數第二個。在陳某返回船邊準備登船的過程中，水中的組員察覺到其異樣，便向船上呼救，船上人員共同將陳某抬上船。當時陳某失去意識，但有脈搏及呼吸。潛導 Y 某隨即將陳某送往 GA.Gemanafushi, 並在那裡的醫院開始醫療救治。隨後，陳某又被送往 GAVillingili 島上的 GAVillingili 醫院進行進一步治療，該醫院醫生認為陳某患了減壓病，建議將其送往 XXVillingili 度假酒店，在減壓艙進行治療。陳某於 14 時離開 GAVillingili 島的時候，雖然有呼吸，但一動不動。16 時 45 分，當陳某抵達 XXVillingili 度假酒店後，減壓艙的醫生認為陳某的狀況不好，不能放入減壓艙，建議立即. 政治大將陳某送往 S.Hithadhoo 地區醫院。17 時 25 分，S.Hithadhoo 地區醫院的醫生立. ‧ 國. 學. 宣佈陳某死亡，並在死亡證明上申明死因是「據稱曾經溺水，心臟驟停」。 2018 年 8 月，死者家屬提起本案訴訟。. ‧. 一審認定，陳某在潛水過程中發生溺水致使心臟驟停而死亡，其自身放任. y. Nat. er. io. sit. 身體狀況導致事件發生的主觀過錯較明顯，應當承擔主要責任；窺海作為此次出境潛水旅遊活動的組織者，未獲取出境旅遊的業務經營許可，其在人員配. al. n. iv n C hengchi U 備、安全保障措施制定方面，疏於管理，存在瑕疵，故應當對本次事件的發生承擔次要責任。結合雙方過錯程度，確認死者自負 70%的責任，窺海公司承擔 30%的賠償責任。二審糾正了關於出境遊經營許可的問題，但認定窺海公司在旅客發生緊急安全事故後，並沒有採取最為合理、充分的救助措施，且在送醫救治過程中存在誤判與延誤，故維持了原判。儘管水肺潛水不是本文要研究的內容，但是由於法院公開資訊中並無一起真正自由潛水的事故判例，而本案與日常的自由潛水活動具有極大的相似性，故而極具可研究性。潛水活動中富含了許多行業規則和慣例，而這些慣例均是 14. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(15) 由國際潛水公司所制定，也逐漸被大眾所接受並習慣。本案中，法院只認定了簡單的基礎事實。我們無法得知實際受害人是在何種前提下，發生了何種具體的意外。窺海公司是否對客人進行是適當的潛水水準評估、客人是否有身體的某種疾病、意外發生時涉及的具體救助情況等細節均為披露。實難客觀地認定的窺海公司在事故中應當承擔的責任。然而作為潛水教練從業者，筆者清楚的瞭解船宿行業的商業模式和運作規則，對於一審中要求的由潛店與旅行社一致具備出境遊經營許可，著實是在苛責潛水俱樂部，對中國的整個潛水行業的發展亦是不利的，故而也很慶倖看到. 政治大了二審中做出的糾正。其次，我們假使在事故發生前窺海公司做到了完全的安立. ‧ 國. 學. 全保障義務，並不具有任何過錯或是過失，僅僅依據事故發生後，在救援過程中的 4 次轉運行為，而苛責窺海公司在救治過程中存在誤判和延誤，亦應屬於. ‧. 過重的歸責。. y. Nat. er. io. sit. 實務中，即便是潛水教練，我們也只能要求其具有緊急第一反應救援和初級次要救治的能力，然而本案中，死者所出現的情況應已遠超出了基礎救援的. al. n. iv n C hengchi U 範疇，把傷者送至就近的專業機構由專業人士做出他們認為最恰當的判斷亦會是一個常識的認知。因此，筆者認為，僅從法院的判決事實判斷。窺海公司已經盡到了該有的責任，並不存在誤判和延誤。究竟事故發生前、發生中、發生後，組織者或教練所應履行的安全注意義務為何？又應該怎麼樣履行？也是本文要探討的內容。. 15. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(16) 三、2019 年 4 月 5 日薄荷邦勞 Almera 事故4 國際屏息發展協會(International Association for the Development of Apnea)，以下簡稱「AIDA」是一個由自由潛水員組成的非盈利性組織，由一個通過民主程序投票的國際組織組成。自由潛水員陳慧於 2019 年 4 月 4 日結束為期三天的「AIDA」二星自由潛水課程學習，5 日一早八點跟隨三星課程學員與教練一起下海做課程完成後的加強訓練，訓練於上午十點全部結束。之後全員回岸，該潛水員再次跟隨自願集結的同伴們一同自由下水遊玩，兩兩互為潛伴相互負. 政治大. 責看護。至事發時，大家突然聽到該女性潛水員潛伴王大美大聲呼喚其名字，. 立. 大家協助一起尋找。最終在距離岸邊大約十米的位置，發現該女性潛水員面部. ‧ 國. 學. 朝下漂浮在水面，無腳蹼且無意識，整個過程中無人看到其進行了任何下潛活. ‧. 動。同行者立即將該潛水員拖帶至岸上輪流展開心肺復蘇救治，並在救護車到. sit. y. Nat. 來後跟隨其去往塔比拉蘭 Ramiro 醫院進行搶救，在到達醫院後由醫生接手心肺. n. al. er. io. 復蘇。但最終搶救無效，宣告死亡。根據同遊潛伴的描述可以得知，遇難者陳. i Un. v. 慧，儘管完成了「AIDA」二星課程的絕大部分內容，但水性相對較差。事發的. Ch. engchi. 第一時間沒有獲得潛伴的救援，最終導致了事故的發生。在事故當時屬於剛剛結束課程的自主歡樂潛水活動。事故中涉及到潛水同伴的安全注意義務，筆者在下文中再具體分析。而本案例中，更為具有爭議的是，組織這次潛水組織者也即為潛水教練，是否盡到. 4逝者安息，意外事故陳述報告，2019. 年 4 月 6 日，檢自： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIyNjY2NTIzNg==&mid=2247485659&idx=1&sn=ddc63a17498c2ff99b91ac2 7ec3a8fc6&chksm=e86dbea0df1a37b6521646b6cf4321196ea1d5b1d8d347f27c169a33e59a5fcb426807cc389a& mpshare=1&scene=24&srcid=&sharer_sharetime=1576930917446&sharer_shareid=e537ee280f4b77851cfc7814 ddabbb00&ascene=14&devicetype=android29&version=27000e37&nettype=cmnet&abtest_cookie=AAACAA%3D%3D&lang=zh_CN&exportkey=AU0O01uco VS0%2FUplT23fEPI%3D&pass_ticket=RqpT4M2J3LDDt0RClX3M8wQYPLCxPTMFFNdKOam1V6rk%2FBO7Izo9atYgx 1cLdGSk&wx_header=1 16. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(17) 安全注意義務。如果從課程結束的時間點判定，做為自主自由潛水活動的性質而言，顯然事故已經脫離了教練的管轄範圍，教練當然的毫無責任可言。但本起事件是否能夠認定為潛水課程的部分延伸呢？原因在於，根據實務經驗，顯然遇難者，是由於個人自身水性情況較差，儘管完成了課程，但自身仍不具備能夠獨善其身的安全能力。在某一程度上，教練在完成課程前有超過 2 天時間對學員的教學，也應該有其對學員能力的評估，應該有能力卻沒有予以禁止潛水的要求，存在部分過失。本文寫作的目的，並非指定與安全注意義務相關的自由潛水的行業標準。. 政治大然而直至目前為止，從未有過法律專業人士就自由潛水這樣一個小眾領域對安立. ‧ 國. 學. 全事由進行法律層面的責任規制，筆者基於現有事故案例，提出一些安全注意義務基準，以作為法庭判決之參考並在未來通過更多的實際案例需求進行完. ‧. 善。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第二節自由潛水運動的概念與分類一、自由潛水運動的概念 C h. engchi. i Un. v. 自由潛水是指不攜帶氣瓶，只通過自身調節腹式呼吸屏氣儘量往深處潛水的運動。5有別于傳統水肺潛水運動，自由潛水僅使用一口氣，是在各種水下活動中最自然的一種潛水方法，廣義上，自由潛水的範圍也包括在游泳池或海灘中潛泳或浮潛的活動；一些由未經訓練的人執行例如放置錨繩的特殊任務；用魚叉捕魚或收穫海洋生物;以及包括自由潛水在內的競技運動。. 5維琪百科：https://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%87%AA%E7%94%B1%E6%BD%9C%E6%B0%B4. 最後訪問：. 2020-05-11。 17. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(18) 美國《福布斯》雜誌將自由潛水評為危險係數僅次於高樓跳傘的極限運動 6. ，然而筆者未能查詢到任何關於該結論的資料支撐，僅僅由於《福布斯》雜誌. 本身的知名度賦予了自由潛水諸多神秘性。近年來，隨著這項運動慢慢的系統化專業化，該項運動也逐漸被休閒化。潛水員警報網(Diver Alert Network)是潛水行業中最大的致力於潛水安全的行業協會，以下簡稱 DAN。DAN 也是是全球範圍內唯一一家對自由潛水這項運動傷亡資料及案例進行統計分析的機構，在其二十三年的年度報告資料中，每年死于自由潛水的事故案例均遠低於於浮潛與漁獵的案例數，例如在 2018 年的報告中記錄的死亡資料中7，15 人死於. 政治大漁獵事故，24 人死於浮潛事故，而自由潛水意外死亡數僅僅 5 人，且其中半數立. ‧ 國. 學. 以上死亡的原因是源於先天身體疾病與年紀因素。可以看出，休閒性質的自由潛水運動並不具有我們常識中認為的高風險性。筆者認為，《福布斯》的極限運. ‧. er. io. sit. Nat. 動中，故而使得其認為自由潛水有著極高的危險系數。. y. 動評價體系，應是將漁獵、浮潛等所有的屏息潛水運動都概括入了自由潛水運. 自由潛水屬於戶外運動的範疇，而戶外運動又具有廣義與狹義之分。廣義. al. n. iv n C hengchi U 的戶外運動包括所有在戶外進行的運動，如各種室外球類、騎馬、跑步等。狹義的戶外運動是普通大眾通常理解的、在室外進行的、通過參與者自身努力而使自己的身體也得到鍛煉，使自身更能貼近自然、感受自然的運動形態（包括. 少數極限運動）。自由潛水一般會歸入狹義的戶外運動範疇之中，目前能夠查到的關於狹義戶外運動的概念是「戶外運動者經過計畫，選擇進行的一組以自然環境為場地（非專用場地）的帶有探險性質或體驗探險性質的體育項目」。而此. 6詹姆斯·内斯特，白夏譯，2015 7PETER BUZZACOTT, MPH,. 年，深海，北京：北京聯合出版公司。. PHD PETAR J. DENOBLE, MD, DSC，2018，DAN ANNUAL DIVING REPORT 2018 ，. DAN。 18. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(19) 類運動往往具有人為無法掌控的風險，即稱為「固有風險」，與我們日常所瞭解的戶外徒步、登山等運動類似。. 二、自由潛水的歷史在中國，也有很多關於自由潛水的記載。這些記載遠遠早於日本的海女文化。在《尚書》的《禹貢》篇中，記載了夏禹時期（約西元前 21 世紀）當時的淮夷部落進貢的「蠙珠」（淮夷蠙珠暨魚）和「璣」（包匭菁茅，厥篚玄纁璣組），這些進貢的「蚌珠」和珍珠證明瞭當時已經有從事采珠工作的勞動者，這. 治政大可能是我國最早的關於潛水采珠的記載。從東周的周桓王時期開始，就有人在立 ‧ 國. 學. 合浦採捕珍珠，合浦珍珠又稱南珠，中國廣西合浦是南珠之鄉。雖歷史記載不詳，但這是最早有人在合浦采珠的記載8。戰國時代，合浦開始有了珍珠生產加. ‧. 工、並利用珍珠作飾物和藥品的生產方式，並將珍珠作為商品與商人交換糧. Nat. io. sit. y. 食。秦代，合浦的采珠業已相當興盛。「適秦開疆百越，尉屠睢采南海之珠以. er. 獻。」秦始皇時代，已將合浦珍珠作為貢品，派出珠官駐紮合浦強迫沿海珠民. al. n. iv n 9 C 下海采珠，各級官吏又借機盤剝，使合浦珍珠的自然資源遭到了極大的破壞。 hengchi U 有史書記錄的合浦珍珠的採集自漢代開始，已逾 2000 多年。在古代，沒有現代的水肺潛水裝置，采珠人只能用自由潛水的方式進行珍珠採集，當時的采珠作業非常艱苦和危險，缺氧、寒冷、兇猛魚類和動物的襲擊使得受傷致殘者、葬身魚腹者比比皆是。李時珍的《本草綱目》「真珠」篇中曾描述了珠民采珠的艱險：「合浦縣海中有梅、青、嬰三池。蜒人每以長繩系腰，攜籃入水，拾蚌入. 8Enzo. Zhao，自由潛水發展史，2017 年 3 月 10 日，檢自：. https://wenku.baidu.com/view/c8ae7c04f68a6529647d27284b73f242336c3135.html。 9百度百科：http://baike.baidu.com/item/合浦珍珠. 最後訪問：2020-05-11。 19. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(20) 筋即振繩，令舟人急取之。若有一線之血浮水，則葬魚腹矣」。《明史》也記載有許多珠民為完成「派珠」任務而致傷殘，甚至葬身魚腹的的事件。隨著採撈珠貝的行業不斷發展，珠民們常年在海中作業，慢慢開始瞭解自己的身體在大海中的反應，也由懼怕恐慌大海慢慢熟知了大海的習性，致使許多合浦人至今仍練有深潛的絕技。. 三、自由潛水運動的分類不同的自由潛水活動樣態，涉及的事故樣式和風險有所不同，對應的相關. 治政大人的注意義務及法律責任也當然的有所區別。目前存在的自由潛水活動類型非立 ‧ 國. 學. 常的多樣，本文將主要的自由潛水活動分成下述幾項內容，方便在下文的法律分析中分門別類的進行討論：. ‧ sit. y. Nat. （一）、自由潛水課程. n. al. er. io. 自由潛水課程是指自由潛水的理論課程、平靜水域課程、開放水域課程。. Ch. i Un. v. 必須要在專業潛水教練的帶領下，學習完成課程與訓練。其中平靜水域課程即. engchi. 泳池課程，在教練的監督下，在泳池或者淺水域環境中完成教練指定的相關練習。而開放水域課程即是在海洋環境、湖泊環境或具有較大深度的潛水館內完成，一般由學員圍繞一個懸浮於水面的浮球排隊依次下水練習。根據課程級別的不同，自由潛水一般共有 4 個不同等級的課程，每個課程均需要完成相應的理論、平靜水域、開放水域的內容，在開放水域課程中需要分別完成從水面到水下 32m 不等的考試要求及訓練。除了規定的自潛課時外，學員亦有日常平靜水域與開放水域訓練的需求，學員即便在取得自由潛水的證書後，也會時常參 20. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(21) 與課程之外的自由潛水的訓練，所以本文中，我們把日常訓練的部分也歸入自由潛水課程的範疇在下文中一同進行分析。. （二）、自由潛水行程在獲得自由潛水證書後，在水下攝影師或教練的帶領下參加自由潛水行程。一般來說，自潛行程以攝影為主要目的，通過水面的溝通，由攝影師和參與者同時下水完成照片，其中行程又多以出國旅行為前提，例如湯加觀鯨、斯裡蘭卡觀鯨、菲律賓科隆拍攝特色地形和儒艮等等。除此之外還有少部分潛水. 政治大館、海洋館的單日行程，組織者偶有稱其為水攝活動，在此我們把以上所有的立. ‧ 國. 學. 內容都歸入自由潛水行程的範疇。. ‧. （三）、自由潛水競賽. Nat. io. sit. y. 自由潛水競賽又分成深度的競技比賽和泳池的競技比賽。目前泳池競賽由. n. al. er. 國內俱樂部主辦，並計入國際潛水組織認證相關成績，包括水下靜態閉氣、水. Ch. i Un. v. 下有蹼動態平遊和無蹼動態平遊。深度的競賽則均在海外的開放水域舉行，包. engchi. 括了恒重下潛、攀繩下潛、無蹼下潛三項比賽內容。. （四）、自由潛水漁獵故名思域，利用自由潛水的潛水方式在水下使用魚槍在打魚，也包括潛水員通過自由潛水的方式在水下捕撈鮑魚、龍蝦、海參等海洋生物。例如，在韓國和日本，即有被稱作「海女」的職業，利用石頭沉入二十多米的水域捕撈貝殼、珍珠等海產。 21. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(22) （五）、AA 制自由潛水活動由活動參與者自發組織行程的非盈利性自由潛水活動。參與者自備潛水裝備，進行潛水活動。有別上述自由潛水行程的概念，AA 制的活動中，組織發起人通常沒有過多的潛水經驗，參與者也不會經過特別嚴格的篩選，往往有未經過自潛訓練的普通人。. 第三節自由潛水事故類型. 政治大. 自由潛水的一些事故發生是即使有了良好的經驗、設備、規劃也無法避免. 立. 的，而這些導致事故的因素也被稱作該運動的「固有風險」。在 DAN 的資料統. ‧ 國. 學. 計除了提醒我們要承擔根本性的風險以外，也提醒我們盡所能關注的一切去避. ‧. 免風險。在自由潛水中，造成死亡的直接原因的表徵都是溺水導致的，由於事. sit. y. Nat. 故一般無法被直接的記錄下來，所以只有很少的事故原因能夠真正被人們所知. al. n. 件。以下，DAN 總結了造成死亡的主要因素10:. Ch. engchi. er. io. 曉。而大多數事故可能需要大量的演繹推理，偶爾也會有一些猜測來解釋事. i Un. v. （1）纏繞致死:纏繞是最常見的對自由潛水者的影響因素。幾種已確定的糾纏案例包括海藻與魚叉釣線的纏繞、海藻與錨線的纏繞，還有與魚叉釣線又與錨線的纏繞。通常發生在使用自由潛水進行漁獵、鮑魚採集與清理卡住的錨繩的過程中，潛水者幾乎沒有足夠的時間從糾纏中脫身，所以，一旦發生纏繞事故，即便是平常看來一次很簡單的潛水也可能致命。（2）潛水船撞擊導致的事故:潛水船撞擊水面上的自由潛水員的事故。即. 10Richard. D. Vann、John J. Freiberger、James L. Caruso、Petar J. Denoble、Neal W. Pollock、Donna M.. Uguccioni、Joel A Dovenbarger，2005，Report on Decompression Illness,Diving Fatalities and Project Dive Exploration，DAN，page91-98. 22. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(23) 使掛有潛水旗的船隻上觀察員都在的情況下，依然會發生的事故。通常是船隻在交通相對繁忙地區會發生的風險，潛水員在水面未設置浮具裝置或者突然的從水中冒出。一般而言，鮮豔的衣服可以增加潛水員被看到的概率，以及出現的潛水旗可以提高讓經過的船隻更加警覺。（3）水生動物導致的事故:包括鯊魚、水母、藍環章魚等有毒性動物的觸碰攻擊。鯊魚尤其可能會被漁獵的潛水員吸引，在某些情形下，自由潛水員是被誤認為是更典型的獵物所導致的。（4）獨自潛水致死:致死的案例發生在游泳池、瀑布、海洋三種潛水環境. 政治大中。潛伴的出現在一些案件中很可能會改變事故最終的結果。自由潛水的運動立. ‧ 國. 學. 規則中嚴格限定了潛伴制度，即一人在上一人在下的潛伴系統，只有在深度不超過任何一方的能力極限下才能提供足夠的安全保障。即便是在安全的泳池環. ‧. 境中，潛水員亦有可能發生淺水黒視症的情況而需要潛伴的協助才能夠避免事. y. Nat. er. io. sit. 故的出現。在幾起被報告的案件中，其中儘管潛伴在場，但卻沒有能力救援水下無反應的潛水員，原因是因為無法下潛到受害者所在的深度。隨著運動強度. al. n. iv n C hengchi U 的增加，安全係數也在不斷的減小。實際上,潛伴制度只適用於常規的休閒自由潛水。在極端的活動中，例如自由潛水競賽中，要保證潛水員的安全，所需要的是一個有組織的專業的安全小組。（5）行為錯誤導致的事故:行為錯誤最明顯的例子就是酒精導致的自由潛水意外。據報導，幾例死亡病例發生在飲酒之後。酒精的真正影響還無法確定，但這是可能的促成最終事故的原因。另外，行為錯誤也包括過度換氣。過度換氣可以顯著降低血液中二氧化碳的分壓。而二氧化碳是激發呼吸欲望的主要因素，呼吸欲望被推遲，這意味著更長時間的屏氣時間。然而,換氣過度僅輕 23. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(24) 微增加身體的氧氣含量。時間越長的屏氣時間會導致血液中的氧氣分壓低於正常。潛水員過度換氣會因缺氧而失去知覺，且無法意識到自己的呼吸欲望。這被稱為低氧性意識喪失(HLOC)。另一個複雜的自由潛水易於出現的問題是，隨著深度的增加壓力會壓縮肺部的氣體從而增加血液中氧氣分壓。當潛水員浮出水面時，效果會發生逆轉。氧氣分壓會隨著環境壓力的降低而降低。在最後的上升階段，會突然的失去意識。這一現象被稱為「淺水黑視症」。自由潛水員會嘗試選擇使用過度通氣的方式去預測他們的個人安全極限。然而,如果使用的太過極端，即使是小幅度的增加潛水深度，也會產生非常危險的情況。極端的過. 政治大度換氣導致低氧性意識喪失或淺水黒視症可能是許多人死亡的根本原因，因為立. ‧ 國. 學. 沒有其他合理的解釋。這是在大多數情況下，這種風險是可以自主的避免的。最後要提到的行為錯誤是沒有在適當的時候丟棄配重帶。有幾起嚴重的事故，. ‧. 遇難者是被連帶著配重帶打撈上來的。我們很難去知道是否是缺氧的原因，影. y. Nat. er. io. sit. 響了遇難者的反應能力。在部分案例中，精疲力竭的潛水員在救援人員到達時，仍然帶著他的配重帶。受害者描述說在被救援之前馬上就要發生淺水黒視. al. n. iv n C hengchi U 症。顯然，丟棄配重帶在這類事件中很可能是一個有效的自救辦法。. （6）裝備問題導致的事故:報告中包含了至少有一位潛水員，在接近水面時失去知覺，很快就開始下沉，而那時，他離水面上可以接近到他的潛伴只有一小段距離。過重的配重系統有時候能優化我們的深度表現，但同時我們要考慮它的安全性。一位自由潛水者應在靠近水面的地方有輕微的正浮力，以讓發生在潛水區下沉的風險最小化。（7）健康影響導致的事故:有效記錄至少包含數起致命事件涉及心臟病、癲癇、身體不適而導致的死亡。自由潛水，尤其是在開闊水域，那裡可能會有 24. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(25) 洶湧的水流。不充足的體能儲備可能會讓喘不過氣來潛水員無法應對可能出現的正常挑戰。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 25. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(26) 第三章自由潛水事故責任性質第一節自由潛水運動中意外事故性質界定關於自由潛水運動中意外事故責任的性質一般存在過一些爭議。前文中，我們將自由潛水的活動類型分成了潛水課程、潛水行程、漁獵活動、競賽活動以及 AA 制自由潛水活動五個類別，而每個類別所對應的活動風險和組織形式又有所差異。目前，中國大陸的司法實踐中，主要參照《合同法》、《侵權責任法》、《人身損害賠償解釋》等法律法規認定相關活動的法律性質。而關於自由. 政治大潛水運動事故的相關法律關係，主要包括合同關係、侵權關係和無法律關係幾立. ‧ 國. ‧. 一、合同關係. 學. 種，本文將討論分析每一種觀點，並解釋每種觀點與自由潛水活動的聯繫。. Nat. sit. y. 針對潛水課程和潛水行程兩項自由潛水之活動，由於其外在形式更貼近旅. n. al. er. io. 行社組織的境外旅行行程。儘管一般組織海外課程和行程的是個人或者俱樂. Ch. i Un. v. 部，但是其行為本身為盈利性質的商業行為，所以往往在事故發生時，我們認. engchi. 定受害人可以根據中國大陸《合同法》第 60 條第 2 款關於附隨義務11的規定，要求對方承擔違約責任。此中的「對方」在實踐中往往指向了自由潛水活動的組織者或教練。這類觀點總體上以合同的成立要件為理論基礎。例如，組織者在微信群、微信朋友圈中發起的召集帖內容具體明確，包括時間、地點、路線、費用安排和準備工作等，從發起到組織行程的一系列行為符合合同成立的. 11附隨義務，是指在契約旅行過程中，基於誠實信用原則而使當事人負擔的以保護他人之人身和財產利益. 為目的的通知、保密、保護等義務。 26. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(27) 構成要件，因此與發起人與參與者之間是一種合同關係。12自由潛水競賽與 AA 制的自由潛水活動並不具有盈利性質的特點，雙方或多方之間也並無合同約定的某種權利與義務關係，故而也當然不構成合同關係。. 二、侵權責任關係對自由潛水運動中意外事故責任性質主張侵權責任的觀點認為，組織者違反安全保障義務是受害人提起侵權之訴的請求權基礎。13對於自由潛水課程、自由潛水行程、漁獵活動以及自由潛水競技活動中均涉及到安全保障義務之注. 治政大意要求，對於安全保障義務的來源主要有以下三種觀點立. 14：. ‧ 國. 學. （1）主張發起人的安全保障義務直接來源於中國大陸《侵權責任法》第. 37 條15認為自由潛水活動屬於「其他社會活動」，組織者是「從事其他社會活. ‧. io. sit. Nat. 來解決自由潛水意外事故的責任承擔問題。. y. 動的人」。因此可以直接適用《侵權責任法》第 37 條關於安全保障義務的規定. er. （2）先行行為理論認為16，因為自由潛水的運動的發起人有召集參與者共. al. n. iv n C 同活動的先行行為，便有義務採取必要的措施排除危險，或者盡自己能力將危 hengchi U 險控制在安全限度之內，若沒有履行此種義務或者履行義務不適當，則其可能需要對此承擔侵權責任。. 12胡亞楠，2010，自甘冒險在自助遊相關法律制度中的確立，河南大學碩士論文，河南大學，法律系，河. 南省開封市。 13許添元，2008，自助戶外運動若干法律問題探究——由南寧驢友案件引起的思考，漳州師範學院學報，. 2008 年第 4 期，27-31 頁。 14張樂，2014. 年，AA 制戶外運動中意外事故責任承擔研究，黑龍江大學碩士學位論文，黑龍江大學，法. 律系，黑龍江哈爾濱，頁 13-14。 15《侵權責任法》第. 37 條：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或群眾活動的組. 織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。” 16. 王麗娟，2018，不作为侵权中的先行行为与救助义务探析，思想政治与法律研究，2018 年第 2 期，頁. 141-142. 27. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(28) （3）臨時團體理論認為，發起人和參與者之間相互交往、互相影響，為了共同的目標形成了臨時的信賴關係，基於此信賴關係產生了善良管理人的義務，而發起人作為管理者負有安全保障義務。本文認為，先行行為理論和臨時團體理論有其可取之處，但是由於自由潛水活動形態的多樣性，又有值得商榷之處，後文將詳細說明。. 三、無法律關係在關於自甘冒險制度具體適用範圍問題的研究中，有觀點認為在戶外運動. 治政大領域，如包括潛水在內的登山、溯溪、穿越等活動，只要涉及的是「固有風立 ‧ 國. 學. 險」或不可預測的風險那麼被告就可以以自甘冒險作為完全的抗辯事由進行免責。現有的學術討論，一般集中在戶外運動的範圍之下，將戶外運動分成盈利. ‧. 性與非盈利性兩類。而針對非盈利性質的戶外運動中，僅 AA 制且具有高風險. Nat. io. sit. y. 性質的活動往往才考慮上述免責的適用17。此類觀點認為，參與者之間的互助. er. 不是義務，因此傷害發生後受害人就不能要求其承擔責任，因為風險本來就存. al. n. iv n C 在，受害人因風險發生而受到的損害，被告沒有責任。 hengchi U. 第二節自由潛水運動中意外事故責任性質辨析自由潛水意外事故的責任性質既符合服務合同的性質，也因為對健康權、生命權的侵害構成侵權責任。實務中，輕微的身體傷害並不會上升到法律的層面涉及到法律訴訟，而合同涉及的服務金額往往相對較低，受害人往往只會追訴相關人的侵權責任，故而本文要探討的爭議主要集中在自由潛水運動中意外. 17劉蘇、傅志平、湯衛東，2018. 年，AA 制山地戶外運動事故的法律爭議及歸責，山東體育學院學報第. 34 卷第 2 期，頁 1-8。 28. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(29) 事故侵權責任的義務來源問題上。. 一、安全保障義務主張基於安全保障義務之侵權責任的觀點認為該義務直接來源於法律規定，自由潛水運動屬於「其他社會活動」，組織者是「從事其他社會活動的人」，因此可以直接適用中國大陸《侵權責任法》第 37 條18來解決自由潛水運動中意外事故侵權責任的義務來源問題，但是本文認為《侵權責任法》第 37 條的規定並不能直接適用來解決此問題。. 治政大 37 條中的「公共場首先，自由潛水運動的場所不屬於《侵權責任法》第立 ‧ 國. 學. 所」。《侵權責任法》第 37 條中公共場所的表述為「賓館、商場、銀行、車. 站、娛樂場所等公共場所」。根據這一規定可知，這些場所都是人群聚集的地. ‧. 方，而自由潛水運動恰恰相反，多是開放水域的海洋環境。張新寶教授認為，. Nat. io. sit. y. 安全保障義務是經營者對服務場所的安全保障義務。19楊立新教授認為，《侵權. al. er. 責任法》第 37 條將安全保障義務的主體界定為「公共場所的管理人或者群眾. n. iv n C 性活動的組織者」，範圍為窄，不利於受害人利益的保護。在司法實踐中可以借 hengchi U 鑒英美法的土地利益佔有人的概念，這樣更便於處理實際問題。因為不論是經營者，還是社會活動的組織者，他們都佔有土地，在土地上進行活動，對於進入土地利益範圍的人也應當承擔安全保障義務。20《侵權責任法》第 37 條採用不完全列舉的方式無法明確安全保障義務人的主體範圍。可見，「土地利益佔有. 18《侵權責任法》第. 37 條：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動. 的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。” 19張新寶、唐青林，2003，經營者對服務場所的安全保障義務，法學研究，2003 20楊立新，2011. 年第 3 期，79-92 頁。. 年，侵權責任法，北京：法律出版社，頁 248。 29. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(30) 人」的概念通過對《侵權責任法》第 37 條列舉的內容進行抽象概括，析出基礎性的共同點——「場所」來指導司法實踐對安全保障義務主體的判斷。可以說依附於固定場所是進行社會活動必不可少的要素，場所的所有人、管理人或暫時組織者對於在該場所進行活動的主體基於該場所範圍負有安全保障義務。但是，自由潛水活動是在自然環境中，即非特定場所進行，因為自由潛水的組織者或教練不是「土地利益佔有人」，不應當基於該片土地範圍承擔安全保障義務。其次，在司法實踐中，《侵權責任法》第 37 條規定的安全保障義務作為法. 政治大律的特別規定，並非一般的義務條款，其適用必須嚴格依據法律的規定。正如立. ‧ 國. 學. 前文所述《侵權責任法》第 37 條對於安全保障義務的主體進行了明確的規定，由於自由潛水運動場所具有不確定性，即使在一定基礎上對「公共場所」. ‧. 進行擴張解釋，亦不能適用於自由潛水活動。因此無法依據《侵權責任法》第. y. Nat. er. io. sit. 37 條規定的安全保障義務解決自由潛水運動中侵權責任的義務來源問題。最後，自由潛水運動的義務與安全保障義務的性質不同。自由潛水運動中. al. n. iv n C hengchi U 所涉作為義務主要是注意義務和救助義務。該注意義務與安全保障義務的最主要區別在於自由潛水運動中參加人彼此之間的負有注意義務，而安全保障義務中的義務人通常是基於「公共場所」的特定主體，義務主體和權力主體各自獨立，不相重合。例如商場的管理人對於剛剛擦過的濕滑地面負有安全保障義務，如設立警示標誌、提示行人繞過該區域等，以防止對他人造成傷害，而其他人不負有該義務。救助義務產生與安全狀態被打破的情況，針對的是已經發生的危險，如受害人受到傷害或者正處於危險之中，屬於救助義務。而安全保障義務存在於危險尚未發生的情況，義務的履行在於保障安全的持續狀態，因 30. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(31) 此屬於預防性義務的範疇。21正因為二者存在這樣的區別，以至於司法實踐中以安全保障義務作為自由潛水運動中意外事故侵權責任之作為義務顯得過於牽強。生硬的將自由潛水的相關人認定為安全保障義務的義務人，導致判決結果很難被接受。. 二、先行行為引起的作為義務主張先行行為產生作為義務的觀點認為，自由潛水運動活動的組織者或是活動的發起人的組織召集行為應該被視為先行行為，發起人或組織者因此而負. 治政大有排除危險、保障安全的義務，否則需要承擔侵權責任。但是本文認為發起人立 ‧ 國. 學. 或組織者的組織發起行為不應當認為是先行行為。先行行為，準確的理解應當是「先前的危險行為」。行為人先前的行為給他人帶來某種威信，對此，必須承. ‧. 擔避免危險的作為義務。22例如，堆放物倒塌致人損害責任的行為人應當對堆. Nat. io. sit. y. 放行為產生的危險結果負有作為義務。先前的行為應當產生某種危險的結果，. er. 否則不應當認定為先行行為。對因先前行為而產生的作為義務應當做較為嚴格. al. n. iv n C 的限制，否則「因先前行為而產生的作為義務」標準就失去了明確性，導致法 hengchi U 律適用的不確定性。23基於先行行為產生作為義務的既有觀點往往加重了活動組織人的責任，將作為義務主要集中于自由潛水活動的組織者身上，認為是組織者的行為首先開啟了風險之門，使受害人置於危險的處境因而負有作為義務。但是從客觀上來看，這種危險處境並非發起人的個人行為所致，且單純的發起組織行為本身亦不足以產生將受害人置於危險之中的作用。發起組織行為 21陳清，2012. 年，侵權法上救助義務研究，西南政法大學博士學位論文，西南政法大學，法律系，重慶. 市。 22王利明、楊立新、王軼、程嘯，2005 23馬俊駒，辜明安，2012. 年，民法學，北京：法律出版社，頁 772。. 年，民法，武漢：武漢大學出版社，頁 656。 31. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(32) 本身不符合先前危險行為的要求，因此，將「發起組織行為」置於先行行為理論中進行理解並不準確。同時，值得注意的是，在自由潛水活動中，參加人之間的行為將對彼此產生直接的影響，在具體的案件中，先行行為也的確有適用的空間。對先行行為引起的作為義務之辨析詳述如下：首先，將發起人之「組織召集行為」視為先行行為而產生作為義務的觀點中，對於先行行為的界定不準確。發起人的「組織召集行為」不是先行行為，因此也無法產生作為義務。這是因為，先行行為之作為義務的根據，在於該行為與其後所產生的危害結果的關聯性。唯有從這種關聯性出發，才能正確地解. 政治大釋先行行為確定為不作為之作為義務根據的原因。如前所述，先行行為要產立 24. ‧ 國. 學. 生作為義務要求先前的行為產生某種危險的結果。在先行行為與損害結果之間的因果關係方面，發起人一人的組織召集行為並沒有使他人陷於危險之中25。. ‧. 先行行為理論中，先行行為與損害結果之間為間接因果關係，行為與損害結果. y. Nat. er. io. sit. 之間在時間、空間上有一定的間隔。將發起人之「組織召集行為」視為先行行為而產生作為義務的觀點雖然看到了這種因果關係的間接性，但是在行為的判. al. n. iv n C hengchi U 斷上並不準確。因此，有必要分階段對當事人之間的關係加以明晰，以便分析當事人之間的權利與義務以及各階段行為與損害結果之間的因果關係。具體劃分如下：第一階段，活動開始召集至出發前，即活動的發起階段。在此過程中主要表現為所有活動參加人對活動計畫及安排的參與，在此過程中並沒有權利義務的產生，因為不存在民事法律關係的問題。前文已述，文中認為在發起階段不存在民事法律關係。需要強調的是，基於信賴利益的團體關係在此階段實. 24陳興良，2001. 年，本體刑法學，北京：商務印書館，頁 259。. 25蔡唱，2009，先行行為導致的不作為侵權行為研究，湖南大學學報，第. 23 卷第 1 期，頁 121-124。. 32. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(33) 際上並沒有形成。團體關係的信賴利益所引起的義務僅在團體具有實質意義時才存在。根據日常的觀念，認為當全體參加人確定之時團體成立。但是召集的團體組成與團體實質成立之間是有時間間隔的，這種基於信賴利益產生之義務僅在實際進行的戶外運動中才有意義，而不存在于自由潛水運動之外的領域。第二階段，從前後活動開始時起至意外發生時。由於風險的不確定性，可能發生意外造成損害，也可能順利至活動結束。第三階段，意外發生後至活動結束。那麼不難看出，危險之門在第二階段開啟，令受害人（所有參加人都可能成為受害人）面對潛水活動固有危險的是受害人自己的實際參加行為。發起人. 政治大的組織行為只起到了一個號召的作用，發起人並不能控制其他參加人的加入行立. ‧ 國. 學. 為，參加人決定加入到活動中來完全出於自願，組織行為並不能使某人處於危險狀態或者增加其危險。潛水活動的參加人對戶外運動中「固有風險」的存性. ‧. 有所瞭解，而且自由潛水中的參加人是成年人（考慮一般情況下），具有完全民. y. Nat. er. io. sit. 事行為能力，對自己的行為有充分的認識，能夠自主決定如何行為。因此，每一個參加者自願參加自由潛水運動，當發生意外事故致損時，讓他人為自己的. n. al. 行為負責是不合理的。. Ch. engchi. i Un. v. 其次，將發起人之「組織召集行為」視為先行行為而產生作為義務的觀點還有一個問題無法解決，就是它也無法解釋在現實中可能出現實施召集行為的發起人沒有實際參加戶外運動時的義務承擔問題。法律並沒有要求發起人在召集成行以後必須實際參加，也沒有要求因其不參加的行為承擔責任，那麼當實際發起人沒有參加該活動時，仍讓他履行活動中必要的作為義務顯然是不可能的。因此，將發起人之「組織召集行為」視為先行行為而產生作為義務的觀點中認為發起人基於先行行為而產生作為義務的觀點是不成立的。 33. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(34) 最後，值得思考的是，在自由潛水運動中因意外事故造成損害的情況下，先行行為理論並非完全沒有適用的空間。所有參加人在戶外運動過程中行為均將對彼此產生直接的影響，先前危險行為的確可以在自由潛水運動意外事故致損中得到應用，但是應根據具體的實際情況，而非泛用於一切意外事故中。. 第三節自由潛水運動中意外事故責任類型與分析自由潛水運動中的意外事故責任主要研究的是自然環境中的危險與受害人損害之間的關係，以及行為人的行為與受害人損害之間的關係問題。對於自由. 治政大潛水運動中受害人在單一意外事故中遭受的損害可以分為因無法控制的危險的立 ‧ 國. 學. 發生造成的損害與意外發生以後的損害兩個階段。相應地，本節將分別就這兩個階段的責任問題進行分析。在危險發生造成損害的責任部分主要研究不可控. ‧. 的危險與行為人行為以及損害結果三者之間的關係。對應意外發生以後的責任. Nat. io. sit. y. 部分，在實踐中受害人損害的原因有很多，可能是受害人再次遭受意外，也可. er. 能是由於受害人自己的過錯，而最為主要的是受害人因為沒有的得到及時的救. al. n. iv n C 助或者所得到的救助不當造成了損害。因此在研究意外發生以後的責任部分， hengchi U 本段重點研究自由潛水潛伴的救助義務問題。. 一、自由潛水運動中意外造成損害的責任實踐中，自由潛水運動中的意外事故是指其運動過程中存在於運動本身或自然環境中的危險造成的受害人人身傷害的後果。根據損害發生的原因可能將此類危險分為兩種情況：（1）單純的意外事故，指完全是由於自然環境或「固有風險」導致的危險. 34. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(35) 造成了受害人的損害。這些危險主要來自于海洋中未知因素，包括水生動物的襲擊，海浪的擊打與潛水員當天的身體原因等。此時這些非可控因素是造成損害的唯一原因。（2）參加者的過失行為與自然環境中的危險引起了損害後果的發生。一般表現為參加者（全部或部分）沒有盡到合理的注意義務，對行為的結果應當預見而沒有預見，或者能夠避免而沒有避免，導致受害人遭受了這一危險而造成了損害。這種情況下自然環境中的危險是造成損害發生的一部分原因，過失行為是造成損害的另一部分原因。. 政治大自由潛水在單一意外事故中存在過失行為的參與者的構成存在以下兩種情立. ‧ 國. 學. 形：. （1）除受害人以外的其他參與者全部或者部分存在過錯行為；. Nat. y. ‧. （2）受害人和其他參與者都存在過錯行為。. er. io. sit. 前文已述，本部分主要研究自然界中的危險與行為人行為以及損害結果三者之間的關係。因此將重點研究行為人的過失行為，受害人的過失行為可以參. al. n. iv n C hengchi U 照行為人過失行為進行判斷。客觀上，第三人的過失行為也可能成為發生的原因，但是由於自由潛水活動的自然環境具有一定的隔絕性，出現第三人的情況比較罕見，故在此不進行特別研究。第一，在單純的意外事故中，完全是由於自然界的危險造成了損害的後果。首先，危險與損害結果之間存在因果關係，並且是造成損害的唯一原因。也就是說，在這個因果關係鏈條中並不存在可歸責的行為人。當然不存在侵權法上的行為人對該意外事故負責任。其次，正如前文所述，在自由潛水運動中沒有特定的安全保障義務人，沒有人對受害人負有安全保障義務。那麼，在單 35. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(36) 純因意外事故造成受害人損失的情況下，就沒有人需要對受害人所遭受的損害負責。第二，行為人的過失行為與自然環境中的危險共同構成損害結果的意外事故中，危險是造成損害的部分原因，過失行為是造成損害的另一部分原因。過失包括疏忽和懈怠。行為人對自己的行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見的是為疏忽；雖然預見了卻輕信可以避免為懈怠。自由潛水運動中行為人的過失行為是指，行為人應當對自己的行為盡到合理的注意義務，卻沒有盡到該合理的注意義務，導致他人因自己的行為受到損害。從注意義務的內容上. 政治大來看，具體包括預見的義務和避免的義務。例如，組織者沒有注意到當日水下立. ‧ 國. 學. 的海流遠遠超過預期，不在參與者的潛水能力範圍內，就是對注意義務的違反。因為行為人應對訓練、行程場地謹慎選擇，作為團隊中最有經驗的人員，. ‧. 應該對海況有所注意，但是卻由於疏忽而沒有注意到。或者，已經注意到了海. y. Nat. er. io. sit. 況的程度並不佳，輕信能夠保證參與者的安全。組織者或者教練應該評估過參與者的水性水準，應當預見到進入了相關水域後可能個參與者帶來的人身傷. n. al. 害，卻沒有合理的避險。. Ch. engchi. i Un. v. 行為人違反注意義務導致的意外造成損害的情況應當注意行為人的行為與危險以及損害結果之間的關係。首先，實際造成的損害結果是追究這一情況下行為人過失行為之責任的前提。如果沒有損害發生就不存在責任承擔問題。其次，行為人的過失行為與損害結果之間的因果關係決定了行為人是否應當對自己的過失行為承擔侵權責任。對於二者間的因果關係判斷如下：如果沒有行為人的過失行為，同樣會造成受害人損害，則表明行為人的過失行為與損害結果之間沒有因果關係。就不能要求行為人對受害人遭受的損害承擔賠償責任。如 36. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(37) 果沒有行為人的過失行為，受害人就不會遭受損害的情況下，行為人的過失行為就是造成損害的一個原因。26 綜上，自由潛水運動中意外事故的責任分成兩種情況。第一種情況，單純意外事故中，危險是造成損害的唯一原因，並不存在侵權行為人，因此其他參與者和組織者不應當對損害結果承擔責任。第二種情況，行為人的過失行為與自然環境中的危險共同造成受害人損害，屬於過失侵權範疇。行為人的過失行為是造成損害的原因之一，應當對受害人承擔侵權責任。. 政治大. 二、自由潛水運動意外發生後的責任. 立. ‧ 國. 學. 現代社會，侵權法上的作為義務主要包括保護義務、控制義務、警告義務、救助義務和檢查義務等27。自由潛水運動中意外事故止損後最緊迫的當屬. ‧. 救助義務，實踐中關注的焦點集中於行為人是否負有救助義務；誰是救助義務. Nat. io. sit. y. 人；行為人的救助義務是怎麼樣的等問題。對於救助義務，大陸法系和英美法. al. er. 系呈現兩種差異。大陸法系國家的法律基本上都肯定一般性的救助義務。而在. n. iv n C 英美法系國家，除少數州的制定法規定行為人要對他人承擔一般性的救助義務 hengchi U 外，法律普遍認為行為人僅僅對同自己有特殊關係的人承擔侵權法上的救助義務。在中國大陸，法律也承認行為人只在特殊情況下對他人承擔救助義務。對於自由潛水運動中意外發生後造成受害人損害的責任研究主要集中在行為人的救助義務問題上。即意外發生以後，面對受害人的遭遇，組織者與其他參與者將如何行為？是袖手旁觀還是施以援手，法律的態度如何？這不得不涉及行為人是否具有作為義務的問題。關於作為義務的來源，主要觀點如下：張 26張新寶，2005. 年，侵權責任法原理，北京：中國人民大學出版社，頁 63。. 27張民安，2010. 年，侵權法上的作為義務，北京：法律出版社，頁 7。 37. DOI:10.6814/NCCU202001077.

(38) 民安教授認為行為人（1）基於合同的規定；（2）基於某種制定法的規定；（3）基於損害的可預見性；（4）基於積極的作為；（5）基於特殊關係以及基於職責的自願承擔而對他人承擔侵權法上的作為義務。28王澤鑒先生認為，作為義務來源於法律、契約和公序良俗。29史尚寬先生認為「何時有作為之義務，不獨有法律明文規定，依公序良俗由法律全體之目的精神觀之，有為其義務要求這，亦此所謂義務。其主張來源包括：基於法律上之規定、基於服務關係、基於契約上之義務、基於一定之自己前行行為、處於負有預防危險責任之地位、危險之除去在某人支配反問，惟可期待其一人之為者。」30曾世雄先生. 政治大認為作為義務的來源為（1）法律上的義務；（2）契約上的義務；（3）先前行立. ‧ 國. 學. 為所衍生之作為義務、（4）生存共同體互相扶助之義務。31綜上，行為人之作為義務無論是產生於法律還是產生於契約，實質上均是產生於法律或者契約在. ‧. 當事人之間建立起來的權力義務關係。但是有限的法律與契約並不能窮盡當事. y. Nat. er. io. sit. 人之間的所有權力義務關係，「何時有作為之義務，不獨有法律明文規定，依公序良俗由法律全體之目的精神觀之，有為其義務要去者，亦此所謂義務。」32. al. n. iv n C hengchi U 曾世雄先生提出的「生存共同體相互扶助義務」與張民安教授主張的「基於特殊關係而引起的作為義務」均是對當事人之間存在某種特殊關係並且依公序良俗和法律目的有必要肯定當事人之間的權力義務關係觀點的認可。同時曾世雄先生認為生存共同體相互扶助義務的內容包括：（1）成員處於閉鎖無其他救助之空間，如互助攀登高峰、潛水同處海域；（2）互助之行為無損害於行為人之. 28張民安，2010. 年，侵權法上的作為義務，北京：法律出版社，頁 3。. 29王澤鑒，2001. 年，侵權法行為法（第一冊），北京：中國政法大學出版社，頁 94。. 30史尚寬，2000. 年，債法總論，北京：中國政法大學出版社，頁 124。. 31曾世雄，2001. 年，損害賠償法原理，北京：中國政法大學出版社，頁 63-66。. 32史尚寬，2000. 年，債法總論，北京：中國政法大學出版社，頁 124。 38. DOI:10.6814/NCCU202001077.