舉證責任

舉證責任的本質為何？從制度面上來觀察，其為當事人進行之 訴訟架構下，當事人訴訟活動所必然發生之產物。從當事人之立場以 觀，其得可能為當事人之權利，或為義務¹²⁴，或非權利，亦非義務，

而是僅是負擔（或稱效果）¹²⁵。從法院立場觀察，舉證責任為決定事 實不明時，法院應如何決定適用法律之基礎事實為何之方法，所以他 是一套法院如何認定事實的準則¹²⁶。從國家政策及社會價值觀察，舉 證責任為展現國家社會意向之工具，以法約束人民外在行為，並指示 其正當活動之方向¹²⁷。

綜上所述，舉證責任從不同的角度觀察，其本質會因之不同，得 出之定義亦有所不同。可以得知舉證責任之多樣性，雖然無法為一單 一概念所涵蓋，惟其內涵仍得加以描述，所以沒有必要強加限制舉證 責任之定義，而引發不必要的誤會及歧見。大抵上雖然舉證責任的本 質可能因為其觀察面向的不同而有不同的定義，惟絕大部分的學者都 肯認其應為一種負擔（或效果），而舉證責任細加分析後，可以得開 始時的意義為舉證之負擔，其最後結果證明之負擔，有兩種負擔，所 以有時候稱舉證責任時是兼指二者，有時是僅稱其一¹²⁸。

在民商合一的我國，於保險法上，其適用上應偏向民事訴訟法上 的舉證責任，惟管見以為，若法律的觀念是可以相通的，則各個法科 上的相關論述則皆由參考之必要。大部分的法律人，都可以簡單的知

124李學燈，證據法比較研究，五南出版社，民國八十一年初版，第三百五十七頁。

125陳計男，民事訴訟法論（上），三民書局，西元二○○五年九月增訂三版二刷，第四百五十八 頁。

126駱永家，民事舉證責任篇，臺灣商務印書館股份有限公司，西元二○○三年四月初版第十次印 刷，第四十二頁。

127雷萬來，民事證據法論，瑞興書局，民國八十六年八月初版，第一百三十七頁。

128李學燈，前揭書，第三百五十九至三百六十二頁。

道，如民事訴訟法及刑事訴訟法上，兩者在審理上，皆都重視舉證之 問題，以釐清事實為何，法院才得以涵攝應適用之法律，惟兩者在舉 證責任的分配上，因刑事訴訟法，當事人受無罪推定之保障，所以舉 證責任之分配上大多落在檢察官上，尤其應負實質的舉證責任，惟在 刑事訴訟法改採修正的當事人進行主義下，是否應如民事訴訟法賦予 被告一定的舉證責任而有探討之空間，除此之外，兩者在證明的程度 上，刑事訴訟被要求證明所有的犯罪至無庸置疑程度；而民事訴訟僅 被要求證明至證據優勢程度之原因，法院達到蓋然之心證。所以應將 其對此部分探討之學者意見為一整合運用，以期能建立保險法上之舉 證責任。

第一項 舉證責任之內涵

舉證責任之內涵，是對於舉證責任的內容為何，其面向為何，目 前對於舉證責任可以分為主觀舉證責任與客觀舉證責任。兩者有無獨 立存在的意義，還是僅為某一舉證責任之反射品，抑或是觀察角度的 不同，有必要詳盡說明之。

第一款 主觀舉證責任

在民事訴訟法中，其證據之提出採辯論主義，所以由當事人負提 出證據之責任，此即為主觀舉證之責任，又稱形式之舉證責任或證據 提出（使用）責任。於法院審理時，先決定訴訟應由何造當事人負責 提出證據，則應提出而未提出之一方，因無證據證明自己之主張，自 應受敗訴之判決¹²⁹。亦即當事人為避免敗訴之發生，必須就某一爭議 事實提出有利於己之證據，由其在採辯論主義的民事訴訟中，判決基 礎之事實由當事人提出，當事人主張有利於己之事實，並使法院獲得 心證，當事人須提出證據，此種行為責任亦即為主觀的舉證責任，但

129陳計男，前揭書，第四百五十七、四百五十八頁。

這樣的定義並不能充份表達舉證責任的本質，因為當事人在受敗訴之 判決之因，在於未能證明事實之真偽，而非不為證據之提出，所以更 要進一步於客觀的舉證責任中說明之¹³⁰。

在刑事訴訟法中，對於形式的舉證責任，其認為有受不利益判斷 之虞的當事人為期免除該不利益之判斷應為之舉證行為負擔，故此乃 負實質的舉證責任之當事人所為程序面上之負擔。其認為負有舉證責 任之當事人為期避免不利益之判斷，必極盡提出訴訟資料及證據蒐 集，為此目的而積極為舉證活動的「行為責任」，即為「主觀的舉證 責任」¹³¹。亦有認為在刑事訴訟法中並無主觀舉證責任的存在，因為 主觀舉證責任乃係源於辯論主義而生之主張責任，在職權探知主義 下，無此主觀舉證責任之存在，其法為會自行調查事實證據，並由此 得心證為判決之，而無須由當事人主張¹³²。在刑事訴訟法未修正前，

是採職權探知主義，惟於修正後改採修正式的當事人進行主義，至少 應負實質舉證責任之人（檢察官），仍有主觀舉證責任的適用。從上 述的見解可以得知，主觀舉證責任在民、刑事訴訟法中並無太大的差 異，都是強調訴訟進行中的舉證活動，負有客觀舉證責任之人，必須 於訴訟中積極為舉證活動，否則將受不利益之判斷，所以有認為形式 的舉證責任只不過是實質的舉證責任之反射品，不可能擁有獨立的意 義¹³³。

第二款 客觀舉證責任

在民事訴訟法上所謂客觀舉證責任，是在於當事人雙方均已盡力 提出證據後，法官仍無法獲得心證以判斷待證事實之真偽，或當事人

130駱永家，民事舉證責任，臺南商務印書館股份有限公司，西元二○○三年四月初版十刷，第四 十七頁。

131林鈺雄，刑事訴訟法（上），自版，西元二○○二年九月二版二刷，第三百九十七、三百九十 八頁。

132駱永家，前揭書，第五十一頁。

133黃朝義，刑事法證據法研究，元照出版社，西元二○○○年四月二版一刷，第二百六十八至二 百六十九頁。

雙方無法提出證據，致待證事實真偽不明時，應由何造當事人負擔之 問題，此即為客觀舉證責任¹³⁴，又稱為確認責任或實質舉證責任。其 功能主要用以克服事實真偽不明情況，於程序終結階段，法院下裁判 時，充當法院認事之基準，因此，不管在辯論主義之程序，或是職權 探知主義之程序，亦均有客觀的舉證責任概念之存在¹³⁵。且如前述中 說明，由於主觀的舉證責任並無法充分表達舉證責任的本質，其真偽 不明時其獲得敗訴之判決，而是由於客觀舉證責任所致，所以有認為 主觀舉證責任的輪廓乃是以客觀舉證責任為模型而定的，故主觀舉證 責任僅為客觀舉證責任的反射品或投影而已，缺乏其獨自性¹³⁶。

在刑事訴訟法上，關於實質舉證責任，有認為其概念上非舉證之 行為負擔，而是任何一方之當事人結果上將為敗訴之證明準則，因此 實質之舉證責任絕非「舉證」責任，而是「證明」之負擔，而應由誰 負擔此證明，此為舉證過程開始前，由要證事實之類別而預為規定

137。但也有學者認為，在刑事訴訟法中因為採職權探知主義，故僅有 客觀的舉證責任存在，而其客觀的舉證責任與民事訴訟法的定義並無 不同，其為一特別規則，目的在幫助法官於真偽不明時的裁判，所以 刑事訴訟法中的舉證責任僅無主觀舉證責任存在而已，其為「證明負 擔的規則」，亦得稱為「舉證責任（分配）規則」¹³⁸。

綜上所述，客觀舉證責任究是證明的負擔或是舉證責任的一環，

這是假設前提的問題，認為客觀舉證責任非舉證之行為負擔，進而認 為非行為責任，所以是一種結果責任，而為證明之負擔，這樣說來其 前提認定舉證責任是一種行為責任，所以客觀舉證責任不符合之。但 若舉證責任本身就有主觀、客觀之分，在主觀時，其為行為責任，在 客觀時，為結果責任，則舉證責任當可包括主、客觀的舉證責任。故

134陳計男，前揭書，第四百五十七、四百五十八頁。

135駱永家，前揭書，第五十一頁。

136駱永家，前揭書，第五十一、五十二頁。

137黃朝義，前揭書，第二百六十四至二百六十五頁。

138林鈺雄，前揭書，第三百九十六、三百九十七頁。

個人以為，在客觀舉證責任究是證明的負擔或是舉證責任之一環並無 重要，重點在於其預設的前提為何，但至少可以了解的是，客觀舉證 責任為一特別規則，或為舉證分配之規則，或為裁判之規則，或為證 明之規則，其實本就一體多面的思考，於當事人間為舉證之分配，於 法院時為裁判及證明之規則，只是為證明規則時，其解決的是事實真 偽不明時的狀態，其「證明」本身，仍有其獨立探討的必要。

第三款 小結

在舉證責任的內涵上，對於主觀舉證責任有認為其無獨立意義之 必要性，因為範圍通常可由客觀舉證責任之反推而確定，例如負有客 觀舉證之當事人，若不盡其主觀之舉證責任，將獲敗訴之判決，所以 如同學者所述其不過是客觀舉證責任之反射品，但亦有學者從辯論主 義之訴訟程序來看，若要積極說明性當事人的角色功能時，其仍有不 可或缺之功能，不論是法院行使闡明權以促使當事人舉證，或訴訟應 由當事人所提出，於此當事人皆須已提出證據，或於準備書狀記載攻 擊或防禦方法，在此階段上仍有主觀舉證責任存在之意義¹³⁹。

在舉證責任的內涵上，對於主觀舉證責任有認為其無獨立意義之 必要性，因為範圍通常可由客觀舉證責任之反推而確定，例如負有客 觀舉證之當事人，若不盡其主觀之舉證責任，將獲敗訴之判決，所以 如同學者所述其不過是客觀舉證責任之反射品，但亦有學者從辯論主 義之訴訟程序來看，若要積極說明性當事人的角色功能時，其仍有不 可或缺之功能，不論是法院行使闡明權以促使當事人舉證，或訴訟應 由當事人所提出，於此當事人皆須已提出證據，或於準備書狀記載攻 擊或防禦方法，在此階段上仍有主觀舉證責任存在之意義¹³⁹。