第四章 行政不法「行為數」判斷標準之檢討及其解決方案
第一節 行政不法「行為數」判斷標準之檢討
壹、意思責任說之檢討
由於人類的舉動，係由一連串不斷的作為與不作為所表達的心理意思效果所 組成，因此違反行政法上義務之行為，應指人在意識狀態下的意志所能支配的身體 舉止40。從而，意思說之觀點，即認為行政罰上行為數的判斷，應是一個行為決意 所支配之身體現象為一行為，另行起意所生之身體現象則是另外一個行為41。
以意思責任觀點作為判斷「一行為」或「數行為」之標準，較能符合責任原則
，且在各種行政義務違反行為均能一體適用，不致發生歧異42。但此說最主要的問 題，在於著重行為人內心因素的觀察，欠缺客觀的判斷表徵43。即使認為得依法規 構成要件該當次數，劃分行為人主觀之同一違法意思，藉以判斷其行為數，但此時 實質上係藉由外在客觀存在之行為來推斷行為人之主觀意思為何，行為人內在之 違法意思究竟有無同一，已成次要，似與該說原旨已有相當之偏離。
貳、構成要件說之檢討
構成要件固有描述、界定不法行為的功能，但用以作為行為數之判斷基準並非 妥適。由於行政法規錯綜複雜，對於同一事項常由不同層面加以規範，一個不法行
40 Vgl.Erich Göhler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 14.Aufl.,2006,Vor §1 Rn.11.
41 參見羅天綱，〈行政罰上行為數的判斷—兼評最高行政法院 100 年 5 月份第 2 次庭長法官聯席 會議決議〉，法令月刊，第 63 卷第 12 期，2012 年 12 月，頁 58。
42 參見陳文貴，前揭書（註 6），頁 149。
43 參見蘇俊雄，《刑法總論Ⅲ》，初版，2000 年 4 月，台北：自版，頁 21。
為往往會有數個構成要件被實現，如果要完全從構成要件行為概念認定行為數，則 恐有過度評價之問題。刑法上一罪與數罪的決定標準，也不以構成要件的實現為已 足；從一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係一行為而實現數個構成要件，但在法律 評價上仍以一罪論的情形，即可得而知44。
以在道路旁燃燒物品為例，可能同時構成道路交通管理處罰條例第 82 條第 1 項第 2 款、社會秩序維護法第 74 條第 4 款、消防法第 14 條第 1 款、空氣污染防 制法第 31 條第 1 項第 1 款之違法，因各法規所定構成要件不盡相同，如果因此將 客觀上僅有一個燃燒物品的行為評價成四個不法行為，顯與一般民眾之認知，有嚴 重差距。
再者，某些構成要件的行為概念，包括了行為階段被實現的情形。例如就業服 務法第 40 條第 5 款規定，私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不 得「要求」、「期約」、「收受」規定標準以外之費用，或其他不正利益，否則得 依同法第 66 條第 1 項規定，按其「要求」、「期約」、「收受」超過規定標準之 費用或其他不正利益相當之金額，處 10 倍至 20 倍罰鍰。上開規定中，「要求」、
「期約」、「收受」三者具有前後行為階段之關係，如果將所有行為階段的實現認 為可成立數個不同之構成要件而予以併罰，同樣是一種過度的評價，則行為數顯然 不能僅單純依據構成要件來計算45。
參、法益說之檢討
在刑事法上，關於一罪或數罪的判斷標準，最早流行之學說，即認為犯罪之本
44 蘇俊雄，前揭書（註 43），頁 24。
45 在刑事不法行為個數之判斷上，也有相同的情形。參見許玉秀，〈一罪與數罪之分界—自然的行 為概念〉，台灣本土法學雜誌，46 期，2003 年 5 月，頁 90。
質為法益的侵害，故主張以侵害法益結果的個數，做為決定罪數的標準46。基此，
有認為關於行政不法行為數之認定，須從法律的規範目的和法益保護的完整性等 去考量，才能作成有意義的判斷47。
然而法益在決定罪數上雖有作用，但作為行為數的決定標準仍有待商榷48。有 學者即認為，多重的行政監督常分別從各個不同的角度、方向，對同一事項加以規 制。行政法所保護之法益，在基於行政管制需要而立法創設時，又常缺乏橫向聯繫 的立法工作，以致從不同的角度、方向創設的法益，其間甚至具有重疊、相容之關 係，法益間如何區別、計算，便有困難。以虛偽不實之商品標示為例，公平交易法 保護之法益較為廣泛，其保障自由公平競爭秩序之同時，亦直接保障消費者作成正 確交易選擇之利益，與消費者保護法保障的消費者權益實具有相容關係。此時依公 平交易法對不實標示行為加以處罰，同時即可達到公平競爭秩序及消費者保護之 目的，不必另依消費者保護法處罰。因此，欲對行政不法行為評價，就不適合以「
法益」數之多寡作準49。
肆、法規目的說之檢討
以「法規目的」（或管制目的、行政目的）作為行政不法行為數之判斷標準，
固為國內目前部分學者及多數實務見解所採，但其論據實有以下可資檢討之處：
一、大法官釋字第 275 號解釋已明示：「人民違反法律上之義務而應受行政罰
46 關於刑法法益概念的深入探討，請參見陳志龍，《法益與刑事立法》，初版，台北：自版，1990 年。
47 參見蔡志方，《行政罰法釋義與運用解說》，初版，台北：三民書局，2006 年 11 月，頁 96。
48 許玉秀認為，界定行為的要素是人的意思決定和身體舉止動態，並非法益。參見許玉秀，前揭文
（註 45），頁 91。
49 參見廖義男，〈行政處罰之基本爭議問題〉，收在氏著《行政法之基本建制》，台北：自版，2003 年 6 月，頁 234-235。
之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件」
。行政罰法第 7 條第 1 項亦規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失 者，不予處罰」。又行政法規上也不乏以「故意」、「意圖」等作為行政不法行為 之主觀構成要件要素50。可見所謂「行政義務皆以人民之外部行為為規範對象，其 內部意思如何，均非所問」之見解，恐非正確。
二、在不法行為的審查程序上，應先決定是行為單數或行為複數後，再分別情 況依法條競合、想像競合，或依不罰之前（後）行為、實質競合等方式處理51。換 言之，行為之單數或複數，是涉及行為的「存在性」問題，而不是「競合」問題，
應該分屬不同層面而作觀察52。亦即，在行為數判斷之前階段，還無須進入該行為 違反哪些規範的審查，因為後者所欲處理者，不是成立幾個不法行為的問題，而是 行為數確定之後要如何論處的問題。將違反行政法上義務之個數，與行為數之判斷 作結合，就審查程序而言，不無前後混淆之嫌；且行政法規範錯綜複雜，同一行為 違反多數行政法義務已為常態，多數情形下均會被認定是數行為，而依同法第 25 條規定分別處罰，則行政罰法第 24 條關於一行為違反數個行政法上義務時之競合 處理規定，勢必幾無適用機會。
三、所謂的「法規目的」、「行政目的」，實際上運作結果，已經不是從保護 人民權益角度出發的客觀標準，而變成是主管機關自行決定的主觀標準。論者有謂
：以 103 年 6 月 18 日修正公布前之菸酒管理法為例，該法第 54 條第 1 項規定「
菸酒製造業者或進口業者違反第 32 條、第 33 條或第 34 條之標示規定而為製造或 進口行為者，按查獲次數每次處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並通知其限
50 如公職人員財產申報法第 12 條第 3 項前段規定之「故意申報不實」、社會秩序維護法第 64 條第 1 款規定之「意圖滋事」、同法第 83 條第 1 款規定之「故意窺視」等。
51 參見陳志龍，《人性尊嚴與刑法體系入門》，台北：自版，1992 年，頁 283。
52 進一步的說明，請參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 43-44。
期回收補正；屆期不遵行者，由主管機關停止其製造或進口六個月至一年，並沒入 違規之菸酒。」此條項關於行為數的判斷，既將行政罰的意思責任原則置之度外，
亦完全不考慮行為人的客觀行為數與構成要件實現的次數，裁處次數完全由主管 機關單方面任意決定。也就是說，主管機關想要處罰幾次就查幾次，此種立法模式 就算不是絕後，但一定是空前，很明顯係採法規範之觀點，屬於極端之行政權威思 考。試以 2011 年上半年臺灣發生的塑化劑風暴而言，果若「按查獲次數」處罰也 是「法律上的數行為」，那麼根據全國連鎖加盟協會的統計，臺灣 2006 年連鎖超 商總數已高達 9,000 家，如果有一生產飲料廠商，將有違反食品衛生管理法之飲 料透過總經銷賣至全國各地超商，主管機關就能夠對行為人一次的銷售行為，發動 全國各地衛生稽查機關全面稽查，總結是查獲 9,000 次，應論以 9,000 個行為，按 查獲次數分別處罰。同理，如果某菸酒進口業者疏於注意，某次過失進口了違反標 示規定之香菸，透過經銷商銷售至各地超商，試問查獲 9,000 次每次處新臺幣 10 萬元罰鍰，是否合理，可想而知。上述菸酒管理法將行為人的意思責任原則完全排 除，關於行為數之判斷乃至於裁處次數，悉聽主管機關尊便，顯然已經違反了行政 罰的責任原則，亦與構成要件實現之觀點不符，很顯然係違憲的惡法，應不待言53
。
四、國家採取行政制裁手段之主要目的究竟為何，實值深思。法治國原則之意 旨應在於保障人民不受國家權力之不當侵害，過度強調管制目的、行政目的，在法 令規範多如牛毛之現代社會，人民勢將動輒得咎，行政制裁淪為「為處罰而處罰」
。學者已指出，以管制目的，排除一事不二罰之適用，並非正確，試問刑法保護之 國家、社會及個人法益重要乎？抑行政目的重要乎？刑法尚採從重處斷之吸收主
53 引自陳文貴，前揭書（註 6），頁 151。
義，何以行政罰無適用之餘地，現代國家公共政策之推行，主要依賴公民之合作意 願，而非處罰手段，不得已而用之，則其一已足54。
伍、綜合判斷法之檢討
綜合判斷方式，係就具體個案之事實情節，依據行為人主觀的犯意、構成要件
綜合判斷方式，係就具體個案之事實情節，依據行為人主觀的犯意、構成要件