國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所 碩士論文
Graduate Institute of National Development College of Social Sciences
National Taiwan University Master Thesis
對當前行政不法「行為數」判斷標準之檢討 Discussion on the Current Judgment Standard of the
Number of Acts of Administrative Illegality
白永濬 Yung-Chun Pai
指導教授：陳志龍 博士 Advisor: Tze-Lung Chen, Ph.D.
中華民國 106 年 1 月 Jan 2017
謝 辭
愚資質駑鈍，兼以工作繁忙，因此碩士課程雖已修畢多年，論文卻是遲遲未 有進展，幸蒙恩師陳志龍教授關切督促、悉心教導，在論文結構安排及思考層次 上多所提點，最後才能趕在恩師榮退及修業期限屆滿前完成本篇論文，謹此獻上 最誠摯的謝意。老師作育英才無數，致力於促進我國法治之發展，立德、立言、
立行，實為後學典範，敬祝老師退休生涯愉快，身心自在如意。
口試委員陳顯武教授、陳思賢教授在倉促之際，仍費心審閱論文，並提供寶 貴意見與修改建議，特此致謝。
論文寫作期間，亦蒙同事張淳茵律師、楊沛錦律師不吝指教，惠賜卓見；以 及臺北高等行政法院法官助理謝仁杰先生，熱心提供其整理之相關實務見解；又 大學同窗好友中央研究院人文社會科學研究中心曾國祥研究員、國立清華大學科 技法律研究所黃忠正副教授，不時的關心勉勵，在此均一併表達謝意。
最後，謹以本文感謝家人尤其是內人長期以來的支持與付出。
摘 要
任何人不因一次行為受二次以上同種類之處罰，乃法治國家之基本原則，我 國「行政罰法」第 24 條、第 26 條規定，也已經確立了「一行為不二罰原則」。
然而，「一行為」究竟應該如何認定，學說及司法實務上目前仍然眾說紛紜，並 無定論。影響所及，處罰機關可能因此咨意判斷，將原本應屬「單一行為」解釋 認定為「數行為」，進而重複裁罰，如此即有違「平等原則」及「一行為不二罰 原則」，致使人民權益遭受不當侵害。
本文檢視分析當前學說及司法實務上各種有關行政不法行為數之判斷方法 後，認為「行為數」之判斷，應建立於客觀標準上，不可任由主管機關藉行政目 的之達成為由，作主觀認定；且過度強調管制目的或行政目的，在法令規範多如 牛毛之現代社會，人民勢將動輒得咎，行政制裁淪為「為處罰而處罰」，與法治 國之本旨不合；再者，依據「量的差別說」，行政罰與刑事罰於本質上並無不 同，則對於本質相同之不法行為，其行為數之認定，亦不宜因處罰手段之不同而 有不同之判斷標準，因此行政不法行為之「行為數」判斷標準，參照刑法上對於 行為類型之認定方式，應較能符合法規範體系解釋之要求。最後，對於相關之繼 續行為、狀態行為、接續行為及引發廣泛討論之違規停車等爭議問題，提出檢討 並說明本文之意見。
關鍵詞：行政罰、行為數、一行為、行為單數、一行為不二罰
Abstract
It's the general principle of a country under the rule of law that no one shall be punished twice for one and the same cause, and the principle of "No Double Sanctions Jeopardy Clause" has also been clearly established under Article 24 and 26 of Administrative Punishment Law of our country.
However, since the theory and judicial practice have a wide diversity of opinions about the concept of "Single Act", what shall be a "Single Act" may be recklessly explained as "Multiple acts" by the disciplinary authorities, and then multiple punishment would be made. It would contravene the principles of "Equality" and "No Double Sanctions Jeopardy Clause" and infringe the rights of people.
After inspecting and analyzing various current judging methods for determining number of acts of administrative illegality from theory and judicial practice, the thesis considers that the judgment of "number of acts"
shall be founded on an objective standard instead of a subjective determination made by authorities which would like to achieve their administrative purposes. Besides, if we over-emphasize the control and administrative purposes in modern society which has countless regulations, people will be blamed for whatever they do and administrative sanctions would be made only for the purpose of punishments. It's not conform to the intent of a country under the rule of law. Furthermore, according to the theory of "Quantity Distinction", there is no essential difference between administrative and criminal illegalities, and the judgment standard for determination of number of act for such illegal act shall not be different because of the difference of punishment methods. Therefore, it may be more likely to comply with the systematic explanation of regulations that we refer to the determining method for types of acts under Criminal Law when making judgment standard of number of acts of administrative illegality.
Finally, I will discuss relevant issues such as continuous act, situational acts,
succeeding acts and the topics of illegal parking which have been wildly
discussed, and explain the opinion of the thesis.
Keywords:
administrative punishment, number of acts, single act, singular behavior, no
double sanctions jeopardy clause
目 錄
第一章 緒論………1
第一節 研究動機及研究目的………1
壹、研究動機………1
貳、研究目的………2
第二節 研究問題之提出………3
第三節 研究範圍及研究方法………3
壹、研究範圍………3
貳、研究方法………4
第四節 本文結構與章節安排………4
第二章 行政不法「行為數」判斷標準不明之現象及問題…………5
第一節 行政不法「行為數」判斷標準不明之現象………5
第二節 行政不法「行為數」判斷標準不明所造成之問題……7
壹、違反「平等原則」………8
貳、架空「一行為不二罰原則」………9
第三章 行政不法「行為數」判斷標準之不同見解………11
第一節 學說見解………11
壹、意思責任說………11
貳、構成要件說………11
參、法規目的說………12
肆、參照刑法行為類型說………14
第二節 實務見解………17
壹、以主觀違法意思為準………17
貳、以法條所保護之法益為準………18
參、以法規構成要件為準………18
肆、以立法意旨或處罰目的為準………19
伍、以行為態樣有無不同為準………20
陸、綜合判斷法………21
第四章 行政不法「行為數」判斷標準之檢討及其解決方案………22
第一節 行政不法「行為數」判斷標準之檢討………22
壹、意思責任說之檢討………22
貳、構成要件說之檢討..………22
參、法益說之檢討………23
肆、法規目的說之檢討………24
伍、綜合判斷法之檢討………27
第二節 解決方案—參照刑事不法行為數之判斷標準…………27
壹、比較法之觀察………28
貳、立法理由之觀察………28
參、行政犯與刑事犯本質之觀察………29
肆、體系解釋之觀察………30
第五章 爭議問題探討………31
第一節 繼續行為………31
壹、繼續行為之概念與行為數………31
貳、繼續行為與狀態行為之區別………32
參、繼續行為之中斷………33
肆、違規停車問題—大法官釋字第 604 號解釋之探討……34
第二節 接續行為………40
壹、接續行為之概念與行為數………40
貳、接續行為之中斷………41
參、接續行為與連續行為之區別………41
肆、違規張貼廣告物問題………43
伍、違規播送藥物廣告問題………45
第六章 結論………48
參考文獻………50
第一章 緒論
第一節 研究動機及研究目的
壹、研究動機
對於一個行政不法行為，如同時違反數個行政法規，或同時違反刑事法及行政 法規時，能否予以併罰的爭議，雖已隨著 2005 年 2 月 5 日公布，2006 年 2 月 5 日 施行之「行政罰法」第 24 條、第 26 條，明白揭示「一行為不二罰」原則1，而暫 告平息。然而，如何判斷行為人之行為究屬一個或數個不法行為，則仍有爭議，迄 今尚無定論。
不論是刑法上的處罰，抑或是行政法上的處罰，雖然規定的法律有所不同，但 就被處罰的行為人而言，對於其所為的「行為」，在行為數的認定，皆應有客觀標 準，不應有所差異。不過，我國以往行政法學說及實務上，受到行政犯與刑事犯區 別理論之影響，一遇到共犯、時效、責任能力、行為態樣等問題，一律以行政罰不 適用刑法總則之規定，而方便行政犯的成立，俾有利所謂「行政目的」的達成2。
1 行政罰法第 24 條規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高 之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。前項違反行政法上義務行為，除 應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，
如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。一行為違反社會秩序維護法及其他行政法 上義務規定而應受處罰，如已裁處拘留者，不再受罰鍰之處罰。」同法第 26 條規定：「一行為 同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行 政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免 訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」
2 吳庚認為，所以形成這種法制現象，除受外國（指德、日二國）學說影響外，尚有兩項原因：一 是各方欠缺法治國家的素養，凡事都偏向獨大的行政權；其次是配合既存的實定法，例如違警罰 法賦予警察機關裁決限制人身自由的權力，又一概不許違警人提起行政訴訟，為使這類立法具有 正當性，學說上自有必要將之定性為違警罰或行政罰免受刑法甚或憲法上原則的拘束。參見吳庚，
《行政法之理論與實用》，增訂十二版，台北：三民出版，2012 年 9 月，頁 461-462。
因此，對於行政不法行為的單、複數之認定，在國內就有兩種截然不同的詮釋 方法論述。第一種理解模式，主要是依循刑法學理對「一行為」的認定，亦即此種 見解認為，行政罰法上之行為概念，與刑法上之行為概念，基本上應無不同。職故
，在刑法上對於如何判斷一個或多數行為所發展出來之原則，亦可供行政罰法之參 考。而介於單一行為與多數行為間之界限，行政罰法適用之原則，亦與刑法相同。
至於另一種理解模式，則是不問行為人的意思決定單一與否，而直接以其行為所違 反之法律的「管制目的」之個數，決定行為的單一性。簡言之，此種思考模式已經 與刑法學理上關於「一行為」的認知，顯然不同3。
尤其近年之司法院大法官釋字第 604 號解釋，對於外觀上單一之違規停車行 為，肯定立法者得以法律擬制或授權行政機關以連續舉發的方式，將之切割成為數 行為，進而予以多次處罰，而認為「不生一行為二罰之問題」，係在既有的行政不 法行為數判斷爭議外，又形成「新的爭議」，也因此引發學界的諸多討論4。
行為數的認定，乃是對不法行為處罰之基礎，也是有無「一行為不二罰原則」
適用之前提，但國內學說及實務對此卻始終處於見解分歧、混沌不明的情況，實有 檢討、釐清之必要。
貳、研究目的
3 參見陳志龍/鄭文中，〈刑法與行政法的處罰行為數認定之差異—兼探討「先行政後司法」、「先 行政後刑法」、「行政機關決定行為數」與「法治國人權保障」等法社會學背景〉，刑事法雜誌，
第 52 卷第 1 期，2008 年 2 月，頁 6-7。
4 例如：程明修，〈若世界實有者，即是一合相—大法官釋字第 604 號解釋簡析〉，台灣本土法學 雜誌，76 期，2005 年 11 月，頁 215 以下；蔡震榮，〈論釋字第 604 號解釋對交通裁量之影響〉，
台灣本土法學雜誌，78 期，2006 年 1 月，頁 31 以下；洪家殷，〈違規停車連續處罰相關問題之 探討〉，月旦法學雜誌，129 期，2006 年 2 月，頁 179 以下；林明昕，〈從德國法制之比較論行 政罰法中之「單一行為」概念〉法務部委託研究計畫，台北，2007 年 12 月，頁 73 以下；劉建宏，
〈大法官釋字第 604 號解釋之研究－行政罰法上「單一行為」概念之探討〉，臺北大學法學論叢，
64 期，2007 年 12 月，頁 1-23；陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3）。
本文之研究目的，在於整理、分析當前行政不法「行為數」判斷標準之各項學 說、實務見解；進而探討對於「行為數」之認定，行政罰與刑事罰的標準應否不同
？應如何認定較為妥適？期能有助於改善行為數問題在現行實務上所產生之困擾
，並提高人民之預見可能性，避免因此遭受雙重（甚至多重）處罰之危險。
第二節 研究問題之提出
本文主要探究之問題，乃對於行政不法行為數之認定標準，學理及司法實務上 所採用之方法有哪些？各種認定標準存在什麼問題？又應以何種認定方法較為妥 適？而與上述核心問題相關之其他事項，如「一行為不二罰」原則、刑事不法與行 政不法之行為本質上有無差異等問題，亦將附帶略述。
第三節 研究範圍及研究方法
壹、研究範圍
在行政不法領域，涉及到以下三個不同層次的概念：第一，「行為單數/複數
」之概念；第二，「行政不法行為競合」概念；第三、「罰鍰及其他種類行政罰之 裁量問題」（加重、減輕問題，行為人態度問題）5。本文所研究者，乃前述第一層 次，即「行為單數/複數」的認定問題，至於「不法行為之競合」6及「裁量處罰」
5 參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 43。
6 行為之競合包括「想像競合」、「法律競合」及「實質競合」等。「想像競合」指一個違法行為 同時實現數個法規構成要件；「法律競合」指行為人所實施之一個行為，形式上雖實現數個構成 要件，但處斷上僅能適用其中一個法條或構成要件，而排除其他法條或構成要件之適用；「實質 競合」則指行為人以數個意思決定而為數行為，進而實現數個構成要件。詳請參見洪家殷，《行 政罰法論》，增訂二版，台北：五南出版，2006 年 11 月，頁 233 以下；陳文貴，《行政罰競合 理論與實務—雙重處罰禁止論》，台北：元照出版，2012 年 9 月，頁 209-242。。
問題，則不在本文研究範圍內。
貳、研究方法
本文擬由法釋義學角度進行分析。亦即對法律構成要件之法律概念加以解釋，
俾發現寓存於法律中，合乎規範意旨的意義。而解釋方法則有：「文義解釋法」，
即經由文字、用語及字義來界定法律概念可能之射程範圍；「歷史解釋法」，乃以 法律制定過程為檢討素材，以探求立法者之本意；「體系解釋法」，乃以法條的功 能及在整個法制中的地位為基礎，以解決法條相互間矛盾所形成的規範衝突；「目 的論解釋法」，即探求法規範本身所欲規整之事物的本質為何，以發掘其客觀目的 之所在等。
基上，本文主要之研究方法為「文獻分析法」，即蒐集相關書籍、期刊、學術 論文等，依所得資料進行整理研究，將其論點加以歸納，分析行政不法行為行為數 之認定模式。其次並運用「案例分析」，篩選國內若干重要之實務爭議案例，與相 關理論進行比較分析，以瞭解實務之處理模式為何。
第四節 本文結構與章節安排
本論文第一章說明研究動機、目的、研究範圍與研究方法等。此後依「觀察」
、「分析」、「檢討」、「解決」四個步驟，依序展開。第二章說明當前行政不法 行為數判斷標準不明之現象及其衍生之問題；第三章分析國內學說與實務上，對於 行政不法行為數判斷標準之各種不同見解；第四章則針對前述各種判斷標準進行 檢討，並提出本文認為較為妥適之判斷模式；第五章係檢討目前實務上關於行為數 認定的若干爭議問題。最後於第六章結論中，說明本文之研究發現。
第二章 行政不法「行為數」判斷標準不明 之現象及問題
第一節 行政不法「行為數」判斷標準不明之現象
對於違反行政法上義務之行為，亦即行政不法行為，法律或自治條例常設有各 種裁罰之規定7。然而，不法行為的個數應如何認定，實務上至今仍欠缺明確的標 準，相同或類似之行為，卻往往有不同的判斷結果。
以虛報進口貨物產地為例，除可該當於海關緝私條例第 37 條第 1 項第 2 款之
「虛報所運貨物之品質、價值或規格」情形外，也可能因不同產地之關稅稅率差別
，連帶影響應繳之貨物稅及營業稅額，而同時符合貨物稅條例第 32 條第 10 款、
加值型及非加值型營業稅法第 51 條第 1 項第 7 款之處罰要件。最高行政法院 96 年判字第 1155 號判決，援引同院 84 年 7 月份第 2 次庭長評事聯席會議決議意旨
，認為上述情形屬單一行為，僅能從一重處罰；但臺北高等行政法院 93 訴字第 2434 號判決，則引用財政部 85 年 9 月 9 日台財關第 852016477 號函釋，以海關緝私條 例、貨物稅條例及營業稅法分屬不同領域，其立法之目的、稅目及保護之法益各不 相同為由，認為非屬同一行為，應併予處罰，並經上訴審最高行政法院 96 年判字 第 282 號判決維持在案，所持見解即有不同8。
7 依照行政罰法第 1 條及第 2 條規定，行政裁罰的種類有罰鍰、限制或禁止行為之處分（例如限制 或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用等）、剝奪或消滅資格、權利之處分（例如命令歇 業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、強制拆除等）、影響名譽之處分（例如公布姓名、公布 照片等）及警告性處分（例如警告、告誡、記點、記次等）共五類。
8 最高行政法院嗣後於 100 年度 5 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議認為「進口人填具進口報單 時，需分別填載進口稅、貨物稅及營業稅相關事項，向海關遞交，始完成進口稅、貨物稅及營業 稅之申報，故實質上為 3 個申報行為，而非一行為。如未據實申報，致逃漏進口稅、貨物稅及營 業稅，合於海關緝私條例第 37 條第 1 項第 4 款、貨物稅條例第 32 條第 10 款暨營業稅法第 51 條
又如未依建築物核定之使用類組，擅自變更為「電子遊藝場」而擺設電玩機台 營業之行為，最高行政法院 92 年判字第 254 號判決認為，若並未將建築物整修改 變結構，則僅有未經許可擅自將建築物變更使用為「電子遊藝場業」之違法行為，
屬單一行為，應從較重之電子遊戲場業管理條例予以處罰；而最高行政法院 92 年 判字第 1290 號判決則認為，建築法與商業登記法、電子遊戲場業管理條例之管制 目的不同，前開行為尚難認係一行為，主管機關分別依前開法律規定科處罰鍰，尚 無違反一事不二罰原則9。
再如營利事業依法律規定應給與他人憑證而未給與，致短報或漏報銷售額者，
就納稅義務人違反作為義務而被處「行為罰」與因逃漏稅捐而被處「漏稅罰」之情 形，司法院大法官釋字第 503 號解釋雖已揭示：「除二者處罰之性質與種類不同，
例如一為罰鍰、一為沒入，或一為罰鍰、一為停止營業處分等情形，必須採用不同 方法而為併合處罰，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國 家之基本原則。」然最高行政法院 91 年 6 月份庭長法官聯席會議決議，仍認為：
「釋字第 503 號解釋僅就原則性為抽象之解釋，並未針對稅捐稽徵法第 44 條所定 為行為罰，與營業稅法第 51 條第 1 款規定之漏稅罰，二者競合時，應如何處罰為 具體之敘明，尚難遽認二者應從一重處罰。按稅捐稽徵法第 44 條所定為行為罰，
以依法應給與他人憑證而未給與為構成要件，與營業稅法第 51 條第 1 款規定之漏 稅罰，以未依規定申請營業登記而營業為構成要件，二者性質構成要件各別，非屬
第 7 款規定者，應併合處罰，不生一行為不二罰之問題」，並決議該院 84 年 7 月份第 2 次庭長 評事聯席會議決議不再援用。
9 學者對於最高行政法院 92 年判字第 1290 號判決頗有訾議，認為若果如該判決所言，則行政罰上 所謂「法規競合」、「想像競合」公認之法律概念即無存在餘地。參見吳庚，前揭書（註 2），
頁 482。嗣經最高行政法院 94 年 6 月份庭長法官聯席會議，決議認為「行為人並未改變建築物 結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為（如僅擺放電子遊戲機），而同時符 合建築法第 91 條第 1 項第 1 款及商業登記法第 33 條第 1 項之處罰規定，應擇一從重處斷」。
同一行為，且其處罰之目的各異，原告等以個別之行為分別違反此兩種處罰之規定
，併予處罰，並無違背一事不二罰之法理，自無司法院該號解釋之適用。」堅持採 取併罰主義。
此外，非藥商而於不同時間播放相同內容之違規藥物廣告，應如何認定其行為 個數問題，行政法院判決見解亦游移不定。最高行政法院 100 年度判字第 1618 號 判決係認為：「系爭廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴 求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分 別處罰」；但最近同院 105 年 10 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議又變更見解，
認為：「『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售 為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招 徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第 65 條之不作為義務之單一意思，則 為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於 主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。」
以上數例，均足以說明關於行政不法「行為數」之認定，在現行司法實務上，
顯然欠缺明確的判斷標準，以致屢屢發生相同或類似事件，卻有截然不同的認定結 果。
第二節 行政不法「行為數」判斷標準不明所造成之問題
由於行政不法行為數之判斷標準不明，不僅造成認定上之困擾，相關機關及人 民皆感無所適從，且由法治國觀點，亦將衍生以下問題：
壹、違反「平等原則」
平等原則為現代國家憲法上之重要原則，我國憲法第 7 條：「中華民國人民無 分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，乃支配國家各部門職權 行使之原則，不僅行政機關、司法機關適用法律之際應予遵守，即立法機關於制訂 法律時亦不得有所違背10。憲法第 7 條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上 平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之 處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇11。因之，行政程序法第 6 條亦明定：「
行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，行政處罰乃行政行為之一種，自有 該規定之適用。
上節所引數例，顯示行政法院在若干實例上，對於行政不法「行為數」的判斷
，有著相同或類似事件卻存在不同認定結果之現象，亦即本質上相同之事物卻為不 同之處理，此已構成差別待遇，有違平等原則。
尤其嚴重的是，現行法制對於行政不法行為之裁罰，係交由主管行政機關為之
，但受過嚴格法學訓練的司法機關，尚且對於「行為數」之判斷會產生分歧，又如 何期待一般行政機關可以正確適用？原本「行為數」的認定，應是一種法定、客觀 之標準，如今則因為標準不明，行政機關又可以先自行認定，並據以裁罰，則所謂 的標準，已演變成為「行政標準」、「主觀標準」，難保不發生「恣意」、「濫權
」的結果。而且因為不同行政機關的「主觀認定」，將會有不同的行政罰「行為數
」之差異，造成「行為數」的認定，變得非常地不穩定，此顯然違反「平等原則」12
。
10 參見吳庚，前揭書（註 2），頁 72。
11 參見大法官釋字第 666 號解釋理由書。
12 參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 24-25、49-50。
貳、架空「一行為不二罰原則」
「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，係指就人民同一違法行 為，禁止國家為多次之處罰，其不僅禁止於一行為已受到處罰後，對同一行為再行 追訴、處罰，也禁止對同一行為同時作多次之處罰。
我國憲法並無類如德國基本法「雙重處罰禁止原則」或美國法「雙重危險禁止 原則」之明文規定，因此我國學說在援引上開原則時，多數以歐陸法上之「ne bis in idem」，或美國法上「double jeopardy」原則闡述，並引用德國基本法第 103 條第 3 項規定：「任何人均不得因同一行為，根據一般性刑事法律多次被處以刑罰
」，及美國聯邦憲法增修條文第 5 條規定：「受同一犯罪處分者，不得令其受兩次 生命或肢體上的危害」，為其立論依據。但我國學者援引後，卻有「一行為不二罰
」、「一事不二罰」之不同解譯13。
按大法官釋字第 604 號解釋稱：「道路交通管理處罰條例係為加強道路交通管 理，維護交通秩序，確保交通安全而制定。依中華民國 86 年 1 月 22 日增訂公布 第 85 條之 1 規定，係對於汽車駕駛人違反同條例第 56 條第 1 項各款而為違規停 車之行為，得為連續認定及通知其違規事件之規定，乃立法者對於違規事實一直存 在之行為，考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以 強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定 其違規行為之次數，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生『一行為二罰
』之問題，故與法治國家『一行為不二罰』之原則，並無牴觸。」已明確使用「一 行為不二罰」乙詞作說明，惟實務上仍常見以「一事不二罰」稱之14。
13 參見陳文貴，前揭書（註 6），頁 107-108。
14 大法官許玉秀於此號解釋之不同意見書中，亦表示所謂的「一事」，究竟何所指？在德國基本法 第 103 條第 3 項規定的同一事實（Tat）只受一次處罰，其中同一事實的概念，始終是討論的重 心，德國憲法文獻的說明當中，只有一點是清楚的：這個「事實」的概念與德國刑法想像競合（事
一般認為，「一行為不二罰原則」，在我國具有憲法上的法位階15。一行為不 二罰原則可以從法治國原則中之法安定性原則、信賴保護原則導出。法治國原則要 求國家與人民間之法律關係，應受一般法律的調整，此不僅對於國家權力作用之運 作有其適用，同時亦在使人民對國家權力的運作可得預測。實質意義的法治國原則 不僅要求國家受法律的約束，而且要求法律本身亦須具有社會正當性16。法安定性 原則（Rechtssicherheit）強調的是國家法律秩序之安定，在憲法層次強調的是信 賴保護原則（Der Grundsatz des Vertrauenschutz）之精神，保障人民對於國家 之行為，具有可信賴的預測性。植基於此，人民之一次違法行為既已受到國家法律 的制裁後，其法秩序已回復和平之狀態，國家即無須對該行為再予以處罰；而行為 人對同一行為不再受國家另一次處罰之期待，亦應予以維護17。
「一行為不二罰原則」既在於禁止雙重處罰，則作為處罰客體的「行為」本身
，其個數之判斷即所關頗切，如果任意將本應屬單一之行為，判斷為數行為，進而 認定多重處罰並不違反「一行為不二罰原則」，則「一行為不二罰原則」將遭到架 空，蕩然無存矣。
實單一）及實質競合（事實多數）的「事實」並不完全相同（nicht identisch）。如果就程序法 上一事不再理的意義而言，一事就是一個案件，一個案件當然未必是一個行為，但是案件是否是 同一個案件，從刑事訴訟法學理與實務長期的爭議來看，可以知道案件的定義無法擺脫實體法上 對犯罪事實的看法，而沒有人的行為，構不成犯罪事實，在制裁的對象還沒有（不可能？）及於 動物、植物之前，對所有制裁體系而言，脫離人的行為，根本不可能談制裁。制裁體系既然要談 犯幾個錯，處罰幾次，就不可能不問行為數如何計算、行為如何定義，而決定行為的定義，也不 能不回到一般社會生活經驗的思考，此所以德國聯邦憲法法院針對該國基本法第 103 條第 3 項所 謂的同一事實，定義為根據自然的觀點，所要判斷的單一的生活事件，這個事件是一個歷史的流 程，以時間和事實內容為界限，所謂自然的觀點，就是一般生活經驗上的理解。所以：一事脫離 不了一行為，一行為脫離不了社會生活經驗的認知，也就是所謂自然的理解。
15 彭鳳至大法官對此持不同意見，參見其在釋字第 604 號解釋之協同意見書。
16 Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1999, 12.Aufl., S.108. 轉引自陳文貴，前揭書
（註 6），頁 115。
17 參見陳文貴，前揭書（註 6），頁 115。
第三章 行政不法「行為數」判斷標準之不同見解
第一節 學說見解
壹、意思責任說
意思責任說認為，一切違法行為之制裁，莫不以可歸責於行為人之責任為依據
，對於違反行政法上義務之處罰，自亦應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為 前提。因此，基於意思責任原則，自應注重於行為人違反行政義務之故意與過失意 思，而以行為人故意違反行政義務之意思多寡，或注意義務違反之多寡，作為判斷
「一行為」或「數行為」之依據18。
意思責任說主張以行為人之主觀意思是否同一來判斷不法行為之個數，如行 為人主觀上之意思為同一時，則認為是「一行為」；反之，則為「數行為」。國內 學者有認為以「同一違法意思」作為判斷標準，對於稅捐秩序罰各種競合類型之處 罰時，可提供較具體之可操作性。此時所謂「同一違法意思」係指「違章行為人違 反個別稅捐繳納義務之意思」19，亦即依個別稅法關於課稅期間或構成要件該當次 數，劃分行為人主觀之同一違法意思，並按劃分之結果界定稅捐違章行為之個數，
進而從一重處罰或併罰之。
貳、構成要件說
此說係以「法規構成要件」是否同一，作為不法行為數之主要判準。構成要件 實現觀點，係以違反行政義務行為係對於行政罰之處罰構成要件予以實現之角度，
18 參見陳文貴，前揭書（註 6），頁 148-149。
19 參見黃俊杰，《行政罰法》，台北：翰蘆出版，2006 年 3 月，頁 140-141。
認為決定違反行政義務行為係「一行為」或「數行為」，應以行為人現實所實現的 構成要件次數多寡，作為決定行為之單、複數。對於違反行政義務行為之處罰，乃 繫諸於行政罰構成要件之實現，因此，依行為人客觀上所實現行政罰構成要件次數 之多寡，藉以判斷係「一行為」或「數行為」20。
參、法規目的說
此說又有稱為「管制（處罰）目的說」或「行政目的說」、「義務違反說」。
認為行政罰法上之「行為」並非以「自然意義的行為」為出發點，須從行政法作為
「行為規範」所形成的「行政義務個數」來判斷行為的個數。因為透過行政法的規 定，人民在各種行政目的下，具有不同形式的作為與不作為義務，而該義務皆以人 民之外部行為為規範對象，其內部意思如何，均非所問，此大異於刑法上之行為必 須以「犯意」為其行為要素21。從而，在「一行為」的認定，就非如刑法般，單純 從違反義務人的行為觀察之，仍必須顧及到行政機關對當事人所命或所禁止之行 為而定，亦即判斷之依據並非在於「對外表露行為」，而是在於實施該行為後有無
「違反不同法規之行政義務」，一事實行為如分別違反不同法律規定者，即非屬一 事或一行為，應分別處罰22。
再者，行政法具有合目的性與技術性，故行政法上之行為可透過時間、空間、
立法目的，甚至由立法技術予以量化，並在法律上予以擬制。亦即，行政不法行為 的個數，最客觀的方法，莫如法律的擬制，而在法律未擬制的情形下，則依照「立 法目的」及「法規範義務」的態樣，判斷行為義務的個數23。分述如下：
20 參見陳文貴，前揭書（註 6），頁 149。
21 參見李惠宗，《行政罰法之理論與案例》，台北：元照出版公司，2005 年 6 月，頁 99-100。
22 參見蔡震榮/鄭善印，《行政罰法逐條釋義》，台北：新學林出版公司，2006 年 1 月，頁 55 以下。
23 參見李惠宗，前揭書（註 21），頁 100。
一、立法技術上直接擬制
指立法技術上直接以時間、空間、行為類型或違反行政法義務所產生之法律效 果，而擬制其行為之個數。
在時間方面，道路交通管理處罰條例（2002 年 7 月 3 日）第 85-1 條規定，違 規停車於同一地點，以每二小時為一違反行政法義務之行為；又連續超速行為，法 規可以規定每六分鐘各視為一個獨立的超速行為。在空間方面，最高行政法院 77 年判字第 1307 號判決即認為：「同一樣式之廣告於兩個不同之處所張貼，自屬兩 次違規行為，依法應分別處罰。」 又同院 80 年判字第 351 號判決稱：「廢棄物清 理法第 12 條之立法意旨，在維護定著物之不被污染，若污染定著物二處以上時，
應按被污染定著物之處數，分別處罰，至其行為是否基於同一動機、目的或概括意 思與行為個數無關，行政罰與刑罰之性質不同，刑法第 55 條、第 56 條之規定，於 行政罰並不適用。」即係以空間擬制行為個數24。
在法規中，也往往將同一類型行為予以集合，而構成行為之類型，因此也可以 成為行為義務的類型，從而違反該類型義務的個數，即為行為之個數，此種類型在 條文中，往往以列舉「款」的方式作為處罰之條件，透過法律擬制為一種義務，例 如道路交通管理處罰條例（2005 年 2 月 5 日）第 43 條規定：「汽車駕駛人，駕駛 汽車有下列情形之一者，處新臺幣六千元以上二萬四千元以下罰鍰，並當場禁止其 駕駛：一、在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車。…五、拆除消音器，或以其他 方式造成噪音。」如果某甲駕車，拆除消音器，又同時蛇行，可同時處以兩次處罰
，因為立法技術上，已將不同類型的行為分別規定成兩個違反之態樣，但如果某甲
24 參見李惠宗，前揭書（註 21），頁 100-101。惟亦有認為行為人在密接的相近時間、地點，張貼 數則違規廣告，實務上均依廣告所「污染的定著物個數」加以處罰，顯然係採構成要件實現面之 觀點，認為行為人污染一個定著物時，即實現一個行政罰之構成要件，參見陳文貴，前揭書（註 6），頁 149。
駕車除蛇行外，另作飛越行駛，則僅能認為同一行為，因「在道路蛇行，或以其他 方式危險駕車者」，在立法技術上，已經被認為是同一行為25。
此外，違反行政法義務行為所產生之法律效果，亦可作為擬制所考慮之要素，
例如食品衛生管理法（2000 年 2 月 9 日）第 32 條第 l 項規定，其構成要件為「違 反食品不得為醫療效能之宣傳及廣告」，且在條文後段明示：「對其違規廣告，並 得按次連續處罰」，揆其規範意旨，乃是考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體 決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性 產生，而有獨立處罰之必要與價值26。
二、以立法目的為標準
立法目的係法規之精神，法規目的之不同，從而可作為行為義務個數之標準。
由此可以導出一項消極判斷的準則，即作為義務與不作為義務，分別屬於不同義務
。亦即某一狀態，同時由作為與不作為義務構成，且分別該當於不同法規，不可視 為違反單一義務。至於法規目的如果相同，只是規定方式不同，本質一行為即不可 被量化為數行為，例如電子遊戲業者讓未滿 14 歲的兒童進入遊玩，同時觸犯電子 遊戲場業管理條例第 17 條與少年兒童福利法第 28 條規定，因為此兩條之立法目 的相同（保護青少年），故此時並非違反數行為，屬於典型之法條競合27。
肆、參照刑法行為類型說
此說認為行政罰法上之行為概念，與刑法上之行為概念，基本上應無不同。因 此，在刑法上對於如何判斷一個或多數行為所發展出之原則，亦可供行政罰法之參 考。而介於單一行為與多數行為間之界限，行政罰法適用之原則亦與刑法並無明顯
25 參見李惠宗，前揭書（註 21），頁 102。
26 此為最高行政法院 93 年判字第 1174 號判決見解。另參見李惠宗，前揭書（註 21），頁 105。
27 參見李惠宗，前揭書（註 21），頁 106-108。
之差異28。
而所謂的「一行為」，參考德國違反秩序罰法及學說見解，又可區分為「自然 的一行為」及「法律的一行為」：
一、自然的一行為
指行為人僅有一個動作，或雖有數個動作但彼此間具有緊密連接的時間與空 間關係，從客觀第三人角度觀察，此數個彼此密接的動作，可以認為係同一行為者 而言。個別的行為必須根據朝向同一意思方向之單一意思，至於行為人主觀上是否 出於單一的行為決意，或是一項整體故意，則非所問，典型的例子，如持續超速駕 車29、連續闖越數個紅燈。
「單一行為」，並不以必須同為作為或不作為的動作為限，只要彼此具有內在 關聯性的作為與不作為之間，亦得成立，例如行為人為免申報稅捐之義務，而提出 錯誤之資料30。故意與過失同時存在的情形，亦同，例如行為人因過失而不知駕駛 未經許可之車輛，且故意不遵守行車速限之規定31。
對於多數法律明令要求應作為而不作為者，是否可以構成行為單數，則必須以 行為人所欲達成之行為，皆為同一目的服務為限，例如對於多數受僱人同時不申報 稅額，致造成漏稅結果。反之，則縱使這些不作為是發生在同一時間內，仍應為法 律意義的多數行為32。
二、法律的一行為
指結合多數自然意義動作成為單一行為，由於此種單一行為僅構成一次性違
28 參見洪家殷，前揭書（註 6），頁 219。
29 參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 11；洪家殷，前揭書（註 6），頁 222。
30 參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 11。
31 參見洪家殷，前揭書（註 6），頁 222。
32 參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 11；洪家殷，前揭書（註 6），頁 222。
法，因此應該只受一次處罰。換言之，法律意義一行為評價重心在於行為人違背立 法者價值決定（法律）之次數，多數動作被立法者以單一評價所涵蓋。依其性質之 不同，法律的一行為，又可區分成以下行為33：
1. 構成要件上一行為：指多次實現同一構成要件之行為，而法律上將多數行 為評價為單一，例如因營業而多次無權使用職業標誌。如法規規定以行為 人之意圖為其構成要件者，則客觀上實現該一意圖之行為，亦可與其他構 成要件之行為合為「構成要件上一行為」34。
2. 連續行為：連續行為係指行為人基於「連續故意」，在特定時期，多次實 現相同性質構成要件之行為，此種連續概念係藉由德國刑事法院於 19 世 紀所做出之判決發展而來，當初是為避免行為數認定之困難及其法律適 用之理由而經由實務上之操作所形成，其最大之作用在於簡化程序，最常 見的例子就是違反道路交通處罰條例中連續闖越數個交通管制號誌。這 項由判例演變形成之概念，德國聯邦最高法院刑事大審判庭已經決議放 棄，並獲得德國學界普遍之贊同。我國刑法上與此類似之連續犯規定，也 於 2005 年廢止。至於行政罰部分，是否也一體適用，德國聯邦最高法院 大審判庭並未明確地表示意見，通說的見解則認為，有關連續行為在行政 罰方面之判斷，並不能作不同於刑法之論斷。
3. 繼續行為：係指行為人違反行政法上義務之構成要件行為既遂後，違法狀 態仍持續地進行。詳言之，繼續行為的特徵為：行為既遂後，行為人藉由 違反行政法義務之行為所創造出來的違法狀態仍持續中，且該違法狀態 於持續之時間內並未有重大之改變，例如無照駕駛或無照營業。至於違反
33 此部分之分類及說明，主要參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 11-14。
34 參見林錫堯，《行政罰法》，初版，台北：元照出版，2006 年 9 月，頁 55。
義務行為之持續狀態，是否因為該持續狀態中斷而讓行為終了，則必須視 個案之狀況，分別加以考量，不能一概而論。因此，繼續性行為之單一性
，並不受暫時中斷之影響；然而長時間中斷，可能將使某一違反行政法之 行為終了。例如：車輛駕駛因路障受阻而須重新啟動，或行為人本身自行 停止違反義務行為者，在時空上已有相當之區隔，可認為該項違反行政法 義務之行為，業已中斷。
4. 接續行為：指基於同一之行為動機，並以時間及空間上緊密關聯之多數行 為，實現同一處罰構成要件時，其整體構成一個單一事件之違反義務行 為35。例如：多次向多人違法蒐集個人資料。接續行為有稱作「重複行為
」，將其視為一行為係因多數行為間具有特殊之相互依存關係，因此必須 外觀上可認係同一違法方式者始足當之，且原則上須出於「單一目的性」
所為，故有可能因有介入行為或新的決定而中斷其單一性36。
第二節 實務見解
壹、以主觀違法意思為準
早期行政法院見解，係以行為人主觀之意思是否同一，作為判斷不法行為數之 標準。
例如（最高）行政法院 24 年判字第 71 號判例謂：「人民違反法令所定之義務
，該管官署對之而科以一定之制裁，應以所發生之行為為標準。如其所為之數個行 為，均係基於一個意思所發動，而無獨立之性質，則雖有目的與手段之不同，亦僅
35 參見陳敏，《行政法學總論》，五版，台北：新學林出版，2007 年 10 月，頁 718-719。
36 參見林錫堯，前揭書（註 34），頁 55。又學說上亦有
為組成違反義務行為之個別動作，仍應視為一個行為」。同院 45 年判字第 4 號判 例亦認：「私運貨物，如係同一貨主，以一行為而將私貨分藏數處，雖查獲有先後 之分，但其私運既屬同一之意思與行為，應受一次之處罰」。
貳、以法條所保護之法益為準
認為法條規定所欲保護之法益不同，即屬不同之行為。
例如最高行政法院 96 年度判字第 1227 號判決，就虛報進口貨物事件，認為：
「貨物稅條例及營業稅法分屬不同領域，其立法之目的、稅目及保護之法益各不相 同，處罰之目的亦各異，被上訴人以處分書處偷漏營業稅額 3 倍之罰鍰及貨物稅 漏稅額 5 倍之罰鍰，並無違背一事不二罰之法理」。
再者，最高行政法院 97 年度裁字第 4068 號裁定，亦謂：「一事不二罰之立法 本旨，所重視者實非物理意義之行為，而是規範意義下之法益侵害。因此侵害單一 法益者，若該法益受到不同法規範之重保護，固然不應受到重法規範之重複報 應或矯治。但侵害多重法益者，在規範上即應評價為多個行為，而受到多重之懲處
。實則本案刑事判決論定之詐欺取財罪名及其諭知之刑度，都不足以對應涵蓋上訴 人所侵犯之全部法益」37。
參、以法規構成要件為準
認為行為人之行為，同時符合不同法規之構成要件時，因各該法規之構成要件 不同，因此應屬不同之行為。
例如行政法院 85 年判字第 1988 號判決謂：「稅捐稽徵法第 44 條規定以營利
37 該案例之事實為行為人虛報健保醫療費用，除由法院判處詐欺取財罪外，另經中央健康保險局 處予罰鍰及停止特約 3 個月，繳回 8 百多萬元醫療費用，再由苗栗縣政府以違反醫師法為由，處 以停業 6 個月及接受額外 20 小時醫學倫理與法學繼續教育。
事業依規定應給他人憑證而未給與，應自他人取得憑證或應保存憑證而未保存為 構成要件，屬行為罰，而營業稅法第 51 條第 1 款規定為漏稅罰，以未依規定申請 營業登記而營業為構成要件，二者構成要件截然不同，自非屬同一行為。則以個別 之行為分別觸犯二種處罰之規定者，應併予處罰，並無一事不二罰法理之適用」。
同院 91 年度 6 月份庭長法官聯席會議決議38，亦採此見。
又行為人於都市計畫第三種住宅區內擺設賭博性電玩之事件，臺北高等行政 法院 91 年度訴字第 1665 號判決認為：「原告因於系爭建築物內供其母擺設電玩，
違反電子遊戲場業管理條例第 16 條之規定，復違反都市計畫法及臺北市土地使用 分區管制規則，彼此間管制作用不同，原告違法行為並非一個，其課罰對象一為商 業管理違法行為，一為都市計畫違法行為，兩者違法及處罰性質、構成要件皆不相 同，要無一事不二罰原則之適用至明。」本案經最高行政法院 93 年度判字第 1226 號判決予以肯認。
肆、以立法意旨或處罰目的為準
認為各行政法規範，立法者皆係透過處罰規定，以期達到一定之立法目的或管 制目的，因而若法規之處罰目的不同，即應構成不同之行為數。
例如最高行政法院 93 年判字第 1174 號判決即認為：「行政法上所謂『一事』
或『行為』，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因此，分別違反變更使用 及超過登記經營範圍之一事實行為，即非屬單純一事，或一行為，應分別處罰，無 一事不二罰法理之適用。上訴人使用系爭建築物經營商業，就建築物之使用言，有 遵守建築法第 73 條規定之義務，就商業之經營而言，依商業登記法第 8 條第 3 項 規定，上訴人有按其申領之營利事業登記證所登記之營業項目營業，不得經營其登
38 該決議內容參見本文第 6 頁。
記範圍以外營業之義務，上訴人在系爭建築物經營登記範圍外之營業，另有違反商 業登記法規定之行為。該二種上開違反規定之行為，構成管制目的不同之建築法與 商業登記法之不同處罰要件，應合併處罰」。同院 92 年判字第 1290 號、93 年判 字第 1310 號、93 年判字第 1694 號判決意旨亦同。
又如高雄高等行政法院 96 年度訴字第 82 號判決謂：「菸酒管理法之立法目 的在於健全菸酒之管理，與菸酒稅法之立法目的在於菸酒稅捐之徵收，各有其立法 上之考量；行為時菸酒管理法第 33 條第 1 項第 2 款及第 54 條第 1 項係對於酒類 製造業者或進口業者未於酒之容器上正確標示產品種類所為之處罰，以達有效管 理菸酒之目的；而菸酒稅法第 8 條、第 19 條第 7 款係因有漏稅之事實始予補稅及 裁罰，藉以遏阻納稅人心存僥倖而逃漏稅捐，二者之性質及構成要件各別，處罰之 目的亦互不相同，乃不同行為各自符合處罰之要件，屬數違法行為，併予處罰，亦 不生違反一事不二罰原則之問題。」該案亦經最高行政法院 97 年度裁字第 426 號 裁定予以維持。
伍、以行為態樣有無不同為準
實務上亦不乏以行為態樣（作為或不作為）是否相同，而判斷違反行政法上義 務之行為個數。
例如臺北高等行政法院 95 年度訴字第 3327 號判決謂：「補習及進修教育法 第 24 條第 1 項未依法申經核准立案，而以補習班名義擅自招生之處罰，係對違反 不作為義務( 禁止規定) 之制裁，而建築法第 77 條第 3 項、第 5 項供公眾使用之 建築物未辦理公共安全檢查簽證及申報手續，依同法第 91 條第 1 項第 4 款之處罰
，則是對違反作為義務之制裁，亦即兩者之處罰對象一為作為，一為不作為，兩者 復無違反作為義務之行為，同時構成違反不作為義務之一部分，或為其方法行為之
關係，自非同一行為」。
又如臺中高等行政法院 95 年度訴字第 560 號判決亦認為：「於網路刊登酒類 廣告未標示警語且建置網路販賣機制，核有刊登酒類廣告未標示警語之不作為，及 建置網路酒類販賣機制之行為，核屬二行為，分別違反菸酒管理法第 31 條及第 37 條之規定。觀之上開二條文分別規定於該法第四章『產製、輸入及販賣』及第五章
『菸酒標示及廣告促銷管理』益明，二者行為樣態不同，並非一行為」。
陸、綜合判斷法
法務部 96 年 11 月 7 日法律字第 0960035553 號函釋，試圖綜合各項因素來判 斷行政不法行為之個數，認為：「按行政罰法第 24 條所定『一行為』，包括『自 然一行為』及『法律上之一行為』。至於違法之事實是否為『一行為』，乃個案判 斷之問題，並非僅就法規與法規間之問題，或抽象事實予以抽象之判斷，而係必須 就具體個案之事實情節，依據行為人主觀的犯意、構成要件之實現、受侵害法益及 所侵害之法律效果，斟酌被違反行政法上義務條文之文義、立法意旨、制裁之意義
、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定之」39。最高行政法院 101 年度判字 第 588 號判決亦同此見解。
39 林錫堯，前揭書（註 34），頁 51，同此見解。
第四章 行政不法「行為數」判斷標準之檢討 及其解決方案
第一節 行政不法「行為數」判斷標準之檢討
壹、意思責任說之檢討
由於人類的舉動，係由一連串不斷的作為與不作為所表達的心理意思效果所 組成，因此違反行政法上義務之行為，應指人在意識狀態下的意志所能支配的身體 舉止40。從而，意思說之觀點，即認為行政罰上行為數的判斷，應是一個行為決意 所支配之身體現象為一行為，另行起意所生之身體現象則是另外一個行為41。
以意思責任觀點作為判斷「一行為」或「數行為」之標準，較能符合責任原則
，且在各種行政義務違反行為均能一體適用，不致發生歧異42。但此說最主要的問 題，在於著重行為人內心因素的觀察，欠缺客觀的判斷表徵43。即使認為得依法規 構成要件該當次數，劃分行為人主觀之同一違法意思，藉以判斷其行為數，但此時 實質上係藉由外在客觀存在之行為來推斷行為人之主觀意思為何，行為人內在之 違法意思究竟有無同一，已成次要，似與該說原旨已有相當之偏離。
貳、構成要件說之檢討
構成要件固有描述、界定不法行為的功能，但用以作為行為數之判斷基準並非 妥適。由於行政法規錯綜複雜，對於同一事項常由不同層面加以規範，一個不法行
40 Vgl.Erich Göhler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 14.Aufl.,2006,Vor §1 Rn.11.
41 參見羅天綱，〈行政罰上行為數的判斷—兼評最高行政法院 100 年 5 月份第 2 次庭長法官聯席 會議決議〉，法令月刊，第 63 卷第 12 期，2012 年 12 月，頁 58。
42 參見陳文貴，前揭書（註 6），頁 149。
43 參見蘇俊雄，《刑法總論Ⅲ》，初版，2000 年 4 月，台北：自版，頁 21。
為往往會有數個構成要件被實現，如果要完全從構成要件行為概念認定行為數，則 恐有過度評價之問題。刑法上一罪與數罪的決定標準，也不以構成要件的實現為已 足；從一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係一行為而實現數個構成要件，但在法律 評價上仍以一罪論的情形，即可得而知44。
以在道路旁燃燒物品為例，可能同時構成道路交通管理處罰條例第 82 條第 1 項第 2 款、社會秩序維護法第 74 條第 4 款、消防法第 14 條第 1 款、空氣污染防 制法第 31 條第 1 項第 1 款之違法，因各法規所定構成要件不盡相同，如果因此將 客觀上僅有一個燃燒物品的行為評價成四個不法行為，顯與一般民眾之認知，有嚴 重差距。
再者，某些構成要件的行為概念，包括了行為階段被實現的情形。例如就業服 務法第 40 條第 5 款規定，私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不 得「要求」、「期約」、「收受」規定標準以外之費用，或其他不正利益，否則得 依同法第 66 條第 1 項規定，按其「要求」、「期約」、「收受」超過規定標準之 費用或其他不正利益相當之金額，處 10 倍至 20 倍罰鍰。上開規定中，「要求」、
「期約」、「收受」三者具有前後行為階段之關係，如果將所有行為階段的實現認 為可成立數個不同之構成要件而予以併罰，同樣是一種過度的評價，則行為數顯然 不能僅單純依據構成要件來計算45。
參、法益說之檢討
在刑事法上，關於一罪或數罪的判斷標準，最早流行之學說，即認為犯罪之本
44 蘇俊雄，前揭書（註 43），頁 24。
45 在刑事不法行為個數之判斷上，也有相同的情形。參見許玉秀，〈一罪與數罪之分界—自然的行 為概念〉，台灣本土法學雜誌，46 期，2003 年 5 月，頁 90。
質為法益的侵害，故主張以侵害法益結果的個數，做為決定罪數的標準46。基此，
有認為關於行政不法行為數之認定，須從法律的規範目的和法益保護的完整性等 去考量，才能作成有意義的判斷47。
然而法益在決定罪數上雖有作用，但作為行為數的決定標準仍有待商榷48。有 學者即認為，多重的行政監督常分別從各個不同的角度、方向，對同一事項加以規 制。行政法所保護之法益，在基於行政管制需要而立法創設時，又常缺乏橫向聯繫 的立法工作，以致從不同的角度、方向創設的法益，其間甚至具有重疊、相容之關 係，法益間如何區別、計算，便有困難。以虛偽不實之商品標示為例，公平交易法 保護之法益較為廣泛，其保障自由公平競爭秩序之同時，亦直接保障消費者作成正 確交易選擇之利益，與消費者保護法保障的消費者權益實具有相容關係。此時依公 平交易法對不實標示行為加以處罰，同時即可達到公平競爭秩序及消費者保護之 目的，不必另依消費者保護法處罰。因此，欲對行政不法行為評價，就不適合以「
法益」數之多寡作準49。
肆、法規目的說之檢討
以「法規目的」（或管制目的、行政目的）作為行政不法行為數之判斷標準，
固為國內目前部分學者及多數實務見解所採，但其論據實有以下可資檢討之處：
一、大法官釋字第 275 號解釋已明示：「人民違反法律上之義務而應受行政罰
46 關於刑法法益概念的深入探討，請參見陳志龍，《法益與刑事立法》，初版，台北：自版，1990 年。
47 參見蔡志方，《行政罰法釋義與運用解說》，初版，台北：三民書局，2006 年 11 月，頁 96。
48 許玉秀認為，界定行為的要素是人的意思決定和身體舉止動態，並非法益。參見許玉秀，前揭文
（註 45），頁 91。
49 參見廖義男，〈行政處罰之基本爭議問題〉，收在氏著《行政法之基本建制》，台北：自版，2003 年 6 月，頁 234-235。
之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件」
。行政罰法第 7 條第 1 項亦規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失 者，不予處罰」。又行政法規上也不乏以「故意」、「意圖」等作為行政不法行為 之主觀構成要件要素50。可見所謂「行政義務皆以人民之外部行為為規範對象，其 內部意思如何，均非所問」之見解，恐非正確。
二、在不法行為的審查程序上，應先決定是行為單數或行為複數後，再分別情 況依法條競合、想像競合，或依不罰之前（後）行為、實質競合等方式處理51。換 言之，行為之單數或複數，是涉及行為的「存在性」問題，而不是「競合」問題，
應該分屬不同層面而作觀察52。亦即，在行為數判斷之前階段，還無須進入該行為 違反哪些規範的審查，因為後者所欲處理者，不是成立幾個不法行為的問題，而是 行為數確定之後要如何論處的問題。將違反行政法上義務之個數，與行為數之判斷 作結合，就審查程序而言，不無前後混淆之嫌；且行政法規範錯綜複雜，同一行為 違反多數行政法義務已為常態，多數情形下均會被認定是數行為，而依同法第 25 條規定分別處罰，則行政罰法第 24 條關於一行為違反數個行政法上義務時之競合 處理規定，勢必幾無適用機會。
三、所謂的「法規目的」、「行政目的」，實際上運作結果，已經不是從保護 人民權益角度出發的客觀標準，而變成是主管機關自行決定的主觀標準。論者有謂
：以 103 年 6 月 18 日修正公布前之菸酒管理法為例，該法第 54 條第 1 項規定「
菸酒製造業者或進口業者違反第 32 條、第 33 條或第 34 條之標示規定而為製造或 進口行為者，按查獲次數每次處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並通知其限
50 如公職人員財產申報法第 12 條第 3 項前段規定之「故意申報不實」、社會秩序維護法第 64 條第 1 款規定之「意圖滋事」、同法第 83 條第 1 款規定之「故意窺視」等。
51 參見陳志龍，《人性尊嚴與刑法體系入門》，台北：自版，1992 年，頁 283。
52 進一步的說明，請參見陳志龍/鄭文中，前揭文（註 3），頁 43-44。
期回收補正；屆期不遵行者，由主管機關停止其製造或進口六個月至一年，並沒入 違規之菸酒。」此條項關於行為數的判斷，既將行政罰的意思責任原則置之度外，
亦完全不考慮行為人的客觀行為數與構成要件實現的次數，裁處次數完全由主管 機關單方面任意決定。也就是說，主管機關想要處罰幾次就查幾次，此種立法模式 就算不是絕後，但一定是空前，很明顯係採法規範之觀點，屬於極端之行政權威思 考。試以 2011 年上半年臺灣發生的塑化劑風暴而言，果若「按查獲次數」處罰也 是「法律上的數行為」，那麼根據全國連鎖加盟協會的統計，臺灣 2006 年連鎖超 商總數已高達 9,000 家，如果有一生產飲料廠商，將有違反食品衛生管理法之飲 料透過總經銷賣至全國各地超商，主管機關就能夠對行為人一次的銷售行為，發動 全國各地衛生稽查機關全面稽查，總結是查獲 9,000 次，應論以 9,000 個行為，按 查獲次數分別處罰。同理，如果某菸酒進口業者疏於注意，某次過失進口了違反標 示規定之香菸，透過經銷商銷售至各地超商，試問查獲 9,000 次每次處新臺幣 10 萬元罰鍰，是否合理，可想而知。上述菸酒管理法將行為人的意思責任原則完全排 除，關於行為數之判斷乃至於裁處次數，悉聽主管機關尊便，顯然已經違反了行政 罰的責任原則，亦與構成要件實現之觀點不符，很顯然係違憲的惡法，應不待言53
。
四、國家採取行政制裁手段之主要目的究竟為何，實值深思。法治國原則之意 旨應在於保障人民不受國家權力之不當侵害，過度強調管制目的、行政目的，在法 令規範多如牛毛之現代社會，人民勢將動輒得咎，行政制裁淪為「為處罰而處罰」
。學者已指出，以管制目的，排除一事不二罰之適用，並非正確，試問刑法保護之 國家、社會及個人法益重要乎？抑行政目的重要乎？刑法尚採從重處斷之吸收主
53 引自陳文貴，前揭書（註 6），頁 151。
義，何以行政罰無適用之餘地，現代國家公共政策之推行，主要依賴公民之合作意 願，而非處罰手段，不得已而用之，則其一已足54。
伍、綜合判斷法之檢討
綜合判斷方式，係就具體個案之事實情節，依據行為人主觀的犯意、構成要件 之實現、受侵害法益及所侵害之法律效果，斟酌被違反行政法上義務條文之文義、
立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷，乍看似為面面俱 到，但由於需要評價的因素過多，結果往往也因人而異，欠缺實際之可操作性，已 難期待一般行政機關可以做正確而妥適的判斷；若再加上容許行政機關對相關不 確定法律概念享有「判斷餘地」55，司法機關之審查受有限制下，則所謂的「綜合 判斷」，毋寧是行政機關「自己判斷」，應非可採。
第二節 解決方案—參照刑事不法行為數之判斷標準
從以上分析可知，現行學說及實務對於行政不法「行為數」，所發展出來的各 項判斷標準，多有其未盡妥適之處。整體而言，刑法上關於行為數的判斷方式，已 行之有年，且為國內刑法學說、實務所熟知及通用。雖然此種方式，嚴格說來，比 較是偏向於行為的「類型化」，而且「行為單數」的名稱、不同「行為單數」概念 間的區隔，在德國仍存有爭議，就以我國學說引用德國文獻，而界定一行為的觀點
，其分類和名稱也有不同56。不過，本文以為，參照刑法上的行為類型用以認定行
54 參見吳庚，前揭書（註 2），頁 482。
55 關於不確定法律概念與判斷餘地理論之介紹，請參見吳庚，前揭書（註 2），頁 123-130。
56 刑法上行為單數之類型，國內有採「單純的行為單數、自然的行為單數、法的行為單數」三分說 者，有採「自然意義的一行為、構成要件的行為單數、自然的行為單數」三分說者，有採「自然 意義的一行為、構成要件的一行為」二分說者。參見林鈺雄，《新刑法總則》，台北：元照出版，
