解決方案—參照刑事不法行為數之判斷標準

從以上分析可知，現行學說及實務對於行政不法「行為數」，所發展出來的各 項判斷標準，多有其未盡妥適之處。整體而言，刑法上關於行為數的判斷方式，已 行之有年，且為國內刑法學說、實務所熟知及通用。雖然此種方式，嚴格說來，比 較是偏向於行為的「類型化」，而且「行為單數」的名稱、不同「行為單數」概念 間的區隔，在德國仍存有爭議，就以我國學說引用德國文獻，而界定一行為的觀點

，其分類和名稱也有不同⁵⁶。不過，本文以為，參照刑法上的行為類型用以認定行

54 參見吳庚，前揭書（註 2），頁 482。

55 關於不確定法律概念與判斷餘地理論之介紹，請參見吳庚，前揭書（註 2），頁 123-130。

56 刑法上行為單數之類型，國內有採「單純的行為單數、自然的行為單數、法的行為單數」三分說 者，有採「自然意義的一行為、構成要件的行為單數、自然的行為單數」三分說者，有採「自然 意義的一行為、構成要件的一行為」二分說者。參見林鈺雄，《新刑法總則》，台北：元照出版，

政不法行為之個數，仍不失為較屬可行之方式，理由如下：

壹、比較法之觀察

我國現行行政罰法之制定，受德國現行違反秩序罰法的影響甚深，比較我國行 政罰法規定方式與德國秩序違反法之規定即明。而德國現行違反秩序罰法的競合 論，非但其相關的第 19 條至第 21 條在 1974 年的大幅修正後，幾乎與刑法典中相 關的第 52 條至第 55 條規定同步，而該等違反秩序罰法規定所適用的「行為單、複 數」概念，在學說與實務上，更完全屬於相關刑法理論的繼受，故以刑法理論為行 政罰法上行為數之判準，應有比較法上之支持⁵⁷。

貳、立法理由之觀察

行政罰法立法當時，現行條文第 24 條規定及第 25 條規定草案之立法說明所 舉「所謂一行為違反數個行政法上義務規定…，例如在防制區內之道路兩旁附近燃 燒物 品，產生明顯濃煙，足以妨礙行車視線者，除違反空氣污染防制法…外，同 時亦符 合道路交通管理處罰條例…。因行為單一，…裁處一個罰鍰…」及「原申 請經營開設之租賃仲介行，經查獲其經營旅館業務，該行為本係違反商業登記法…

；又因該租賃仲介行另將建築物隔間裝潢改為套房，掛出套房出租招牌…，顯然已 達變更建築物使用之程度，其行為另違反建築法…」等例，也可見立法者亟欲將刑 法學以「單一意思」決定「單一行為」的行為單、複數認定標準適用於行政罰法的 企圖⁵⁸。

2006 年 9 月，頁 550。

57 參見林明昕，〈從德國法制之比較論行政罰法中之「單一行為」概念〉，法務部研究計畫與成果，

台北，2007 年 12 月，頁 8。

58 林明昕，前揭文（註 57），頁 52。

參、行政犯與刑事犯本質之觀察

行政犯與刑事犯二者於本質上是否不同，學理上有「質的差別說」、「量的差 別說」、「質量混合說」等不同見解，今日多數係採取「量的差別說」立場⁵⁹。依

「量的差別說」，行政罰與刑罰皆係對人民不法行為之處罰，而行政罰係針對較輕 微之違反行為的處罰，刑罰則以較重大之違反為對象，且行政罰主要在補充刑罰之 不足，二者僅係在「量」上有所不同，與性質是否涉及社會倫理之可非難性無關。

至於何種行為應受行政罰或刑罰之制裁，由立法者本於立法政策上之需要決定⁶⁰。 吳庚大法官即曾指出：若干法律之罰則，其採取刑事罰或行政罰，有時純粹是

「量」的區別。例如依懲治走私條例第 2 條規定，管制物品項目及數額由行政院公 告之，民國 47 年間數額以銀元 7000 元為準，7000 元以上者適用懲治走私條例治 罪，未達 7000 元者乃「行政上之制裁，則不因私運數額不及上開公告之規定，而 可能免其責任」（行政法院 48 年判字第 44 號判例）。又如酒醉駕車，以查獲時酒 測之酒精含量數據，作為行政罰或以公共危險罪移送檢察官的標準。又如國 89 年 公布的菸酒管理法其罰則原本為刑罰，93 年修正後改為罰鍰、沒入，除以立法者 之政策改變解說外，別無其他說辭⁶¹。

依目前多數見解主張，行政罰與刑事罰於本質上並無不同，則對於本質相 同之不法行為，其行為數之認定，自不宜因處罰手段之不同而有不同之判斷標準；

也無放棄已為法界普遍熟悉的行為類型，而另闢蹊徑，自創認定標準之必要。

59 相關之學說探討，請參見吳庚，前揭書（註 2），頁 458-462；陳敏，前揭書（註 35），頁 703-704；洪家殷，前揭書（註 6），頁 99 以下；陳文貴，前揭書（註 6），頁 36-52；陳新民，《行 政法學總論》，修訂八版，台北：自版，2005 年 8 月，頁 404-408。

60 參見洪家殷，前揭書（註 6），頁 107。

61 參見吳庚，前揭書（註 2），頁 462-463。

肆、體系解釋之觀察

從體系解釋的角度言之，行政罰法第 26 條第 1 項前段規定：「一行為同 時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」。若對於同一事 實行為，可以分別從行政法與刑事法之面向，各別判斷其行為數，則二者認定有異 時，應如何適用上開法條之規定，即有困難。例如假設法律規定，駕車時速逾最高 速限 60 公里者，成立公共危險罪，今有某人於深夜時分，在國道高速公路上，駕 乘高級跑車，自台北至台中以 180 公里之定速行駛，因其僅屬一個決意下所為客 觀上之單一行為，應只成立一個公共危險行為；但依現行道路交通管理處罰條例第 85 條之 1 第 2 項「每逾 6 公里或 6 分鐘或一個路口以上者，得連續舉發」之規定

，則可能構成數個違規行為，此時應如何處理？又何以行為人之同一行為，在刑事 法認定上為單一行為，僅受一次處罰，而行政法上則認定是數行為，可予以多次裁 罰？因此，對於不法行為數之認定，行政法與刑事法之標準實不宜兩歧，以免造成 法規範體系解釋上之衝突，而對於人民權利的保護，形成「差別認定」⁶²。

62 關於在「法秩序一體性」下，應作相同詮釋，而不容割裂分離的發展，請參見陳志龍，〈我國刑 事法學面臨的嚴重困境—探討刑法與刑事訴訟法 70 年來割裂分離發展與欠缺全辯論程序等問 題〉，跨世紀法學新思維—法學叢刊創刊 50 週年，2006 年，頁 451 以下。