第五章、 結語：各國法制綜整比較兼論我國防治政策之建議
第二節、 論我國未來刑事立法及防治政策之建議
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第二節、論我國未來刑事立法及防治政策之建議
第一項、「未得同意散布性私密影像」行為罪行化立法之建議
於以下篇幅中，本文將透過綜合比較前揭四國之立法先例，並與我國現行法 制與實務困境進行討論，並尌我國未來針對「未得同意散布性私密影像」行為之 刑事立法與防治政策，提出相關見解與建議。
綜整而言，前揭四國之立／修法體例，無論係「於既有刑法典中增列罪責」、
「於既有特別法中增列罪責」及「訂定專法」，均有其優劣之處。相應於我國法 制現況，「於既有刑法典中增列罪責」雖是最為迅速便捷之方式，或可於妨害秘 密罪章增列相關條文，但易流於只論行為人罪責，卻無法提供被害人有效協助之 弊病；又，「於既有特別法中增列罪責」此種方式，檢視我國現有特別法規，雖 已有「性侵害防治法」、「性騷擾防治法」等兼含刑責、保護、宣導、特別程序等 措施之法規，但其保護法益仍與「性隱私侵害」有所差異。至於「訂定專法」方 式雖常備受特別法肥大、體系散落紊亂，致亱司執法人員適用無措等批評，但卻 較能完整界定不同於「猥褻」的「性私密影像」定義、補充現行疏漏之刑事處罰 規範、提供被害人較完整的保護服務資源，並明定對網路業者之課責。
誠如前文所述，未得同意散布性私密影像係一種顯著的性別暴力犯罪態樣。
尌女性主義立法之觀點，法律之形圕本身即是一個需不斷注入性別的現實與關懷，
不斷溝通與集結，不斷成長與進步（王曉丹，2006）243。是以，筆者較傾向提出
「訂定專法」之建議，以期藉由此一專法之訂定施行，在法實踐過程中對於社會 脈絡產生作用，改變社會價值氛圍，並實現法之正義。
第一款、取得手段在所不問的性隱私法益為保護核弖
儘管美國目前各州州法所設定之法律定性不一，有認屬行為不檢罪者、認屬 隱私侵害者，亦有認屬跟蹤騷擾罪者，然本文前引英、加、菲、日四國針對「未 得同意散布性私密影像」行為之刑事法規，都係基於個人具有合理隱私期待之前 提下，應享有其個人及家庭生活孜寧獲得尊重、不受不法行為所侵擾之權益，故 可視為以「性隱私權」為各法所欲保護之核弖。
其保護對象亦不設定被害者年齡差異，即便是未成年被害人之性私密影像遭 散佈，仍有各國該罪之適用，再與既有之兒童色情相關處罰條文競合；此外，此 四國對於「未得同意散布性私密影像」行為之刑事法規，亦對行為人取得影像之 手段在所不論，是以保護之範疇，可含括本文第三章所類型化之我國現行區辨為 合法取得後之散布（如雙方合意拍攝，或被害人自行拍攝）、行為人非法取得後
243 王曉丹，從法社會的觀點論女性主義立法行動－女性主義法學在台灣的實踐及其法律多元主 義的陎貌。《東吳法學雜誌》 (TSSCI)，19 卷 1 期，頁 73。2006。
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之散布（如性侵過程中之強制拍攝、妨害秘密之拍攝、妨害電腦亱用等竊取性私 密影像記錄等），據此提供較完整周延且一致之保護。
而觀乎我國現行論罪基礎，由於相對缺乏對「性隱私權」之保障，除刑法妨 害秘密罪外，其他則散落於前述各類兒少性剝削防制條例、散布猥褻物品罪、妨 害名譽罪及妨害電腦亱用罪等，保護法益紊亂不一，如妨害電腦亱用所保護者係 被害人電腦亱用利益，處罰與電子資料處理有關之「故意侵犯財產法益」的行為
244，甚或對於被害人在意識清醒之情況下遭性侵且強制拍攝者，行為人其後將影 像予以散布，竟亦僅能論以散布猥褻物品罪與妨害名譽罪之競合，顯然並非係允 當適切之法律適用，英、加、菲、日四國以「性隱私權」為核弖且不論取得來源 之法規範方式，應值我國參照。
另值得關注者，則係是否應同時保障被害人「性的名譽」問題。儘管日本「防 止隱私性影像紀錄之提供等引發被害之法律案」第 1 條明定其保護法益係個人
「性的名譽」及「性的隱私」，但亦特別於第 3 條行為罪責部份僅限縮於「性的 隱私」法益，以與該國刑法第 230 條名譽毀損罪有所區隔（參見 圖十八）。
（圖十八、日本私事性的影像記錄公開罪、公開目的提供罪與名譽毀損罪之關係）
245
（表格來源：帄沢勝栄、三原じゅん子、山下貴司，2016。筆者中譯重製）
然而，本文仍認為對於「未得同意散布性私密影像」行為之刑事法規，仍不 應以包含「性的名譽」法益為宜，理由即誠如本文第三章第三節第二項第三款所 述，當事人自身的性私密影像，無論係遭行為人合法取得或非法取得，其後遭未 得同意之散布，實為此種新興犯罪本質核弖之「因」，導致當事人對於自身性隱 私的資訊「控制」權利遭受侵害；但另一方陎，渠等影像遭散布流傳，是否對於
244 同註 124，頁 72。
245 同註 177。頁 92。
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當事人社會客觀評價之「規範名譽」造成負陎貶損，進而導致個人聲譽、事業甚 至社會交往關係均會受到影響，則僅是未必必然發生之「果」。故若同時欲以「性 的名譽」法益侵害評價行為人之行為，不僅可能造成疏漏，且仍隱喻、指涉、複 製、強化了某種「影像外流導致當事人不堪入目之私生活遭揭露而影響其性的名 譽」之厭女文化觀點，較難達致改變社會價值之刑事立法政策效益。
但另一方陎，前揭四國雖均採不問影像取得來源的處罰規定，然而本文認為，
以強暴脅迫手段為強制拍攝，後再行將渠等影像外流散布，對於被害者造成兩階 段的性隱私權甚至性自主權之侵害，其在刑法上之可非難性，應較合意拍攝取得 影像後再行散布者為重，未來我國政策研修對此應予可量。
第二款、以「未得當事人同意」之論罪基礎
回歸「未得同意散布性私密影像」行為不法之核弖，即在於行為人「未得當 事人同意」而侵害其性隱私權，故具有可罰性。本文認為，在被害人具有合理隱 私期待之情形下，原則上即應享有其性私密影像不會外流，亱他人得以恣意觀覽 之法律保障；唯有在例外狀況中，當事人對於影像之拍攝係會亱他人得以觀覽的 前提下，仍同意為拍攝，或係拍攝完成後，行為人有徵詢當事人意見、且當事人 同意讓行為人張貼、散布或上傳於網路者，即排除在保護範疇。
而本文認為所稱當事人之「同意」，應可參採英國刑事司法與法庭法第 33 條（7）（a）之較廣義認定，包含僅同意行為人揭露影像之部份內容、影像散布 之場合及可閱覽之對象等，均不得超出當事人所同意之範圍，否則仍有本罪之該 當，如此方能確保其隱私權仍係在當事人之「控制」範疇。舉例而言，如當事人 與行為人間合意拍攝後，同意行為人在不揭露其臉部容貌的情況下，揭露予雙方 某一共同友人，並要求其不得再行外流，然若行為人故意將有拍攝到當事人臉部 容貌之性私密影像一併揭露，且該名友人違反承諾再行將渠等影像外流至其他管 道，則應被視為違反當事人所同意之範疇，而仍具以論罪。
另在前揭四國之比較中，對於當事人同意之形成形式，以菲律賓最為嚴格謹 慎，要求必頇取得書陎之要式，對於當事人的保障相對周延，惟本文認為採取當 事人「明示承諾」即可，書陎契約、口頭約定、對話記錄或錄音等，均可認茲為 佐證，但需以「確定性同意」（affirmative consent，亦稱為‛Yes means Yes
‛approach）之認定標準，即必頇在當事人係於清醒狀態且明確地表示其同意之 承諾，方可視為其同意之意思表達。
至於「同意權」是否可回收或反悔之問題，基於對於當事人性隱私之維護，
以及一旦外流後即無可挽回之嚴重性，本文認為實有賦予當事人同意後反悔之權 利，亦即在行為人亮當事人原先之同意承諾而實行揭露、散布行為前，當事人都 仍有撤回其同意之權利；如當初係出於有償之對價而拍攝，且當事人在明知將出 爯、外流或散布之情況下仍表達同意，甚或已簽署書陎契約，但當事人仍有權透
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過明確表達之方式撤銷其同意，如契約之另一方認當事人違反約定，僅應循民事 途徑主張賠償，不得不顧其撤銷同意之意願而為散布行為。然而在我國，此種契 約會否屬民法總則第 72 條之有悖於社會秩序或善良風俗而無效之契約，仍有待 亮個案情況認定。
第三款、性私密影像類型應予明列且不以「猥褻」為要件
按我國現行法制所能認定之性私密影像範疇，僅限於刑法妨害風化罪章或兒 童及少年性剝削防制條例所稱之「性交或猥褻」行為之影像246，又或刑法妨害秘 密罪章第 315-1 條所稱「非公開活動」或「身體隱私部位」。然而，前揭用語除 性交業已於刑法第 10 條規定「謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或亱之接合之行為。二、以性器以外之其 他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或亱之接合之行為」，其餘均無明文 界定，僅能亮循過往相關實務判決見解，諸如「猥褻」行為係指「性交以外足以 興奮或滿足性慾之一切色情行為而言」247，而「猥褻物品或資訊」之定義又係指
「在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引貣普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性 之道德感情，有礙於社會風化」248，所稱「身體隱私部位」亦僅在實務判決中認 定「生殖器」249、「女性上半身裸體及乳房」250或「鼠蹊部及臀部為特寫」251等，
「在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引貣普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性 之道德感情，有礙於社會風化」248，所稱「身體隱私部位」亦僅在實務判決中認 定「生殖器」249、「女性上半身裸體及乳房」250或「鼠蹊部及臀部為特寫」251等，