第五章 我國醫療糾紛解決途徑探討
第四節 諮詢制度試辦之檢討
試辦計劃內的醫療鑑定是依民事訴訟法第 326、328 條和刑事訴訟法第 198、
208 條相關規定辦理，但醫療鑑定非僅限於衛福部醫審會的專職權限，事實上可 以經由機關委任而具有鑑定職務239。而此計劃的鑑定是由臺中地方法院委託醫學 中心實行醫療鑑定，性質上是屬「具鑑定所需特別學識經驗者」。本計劃內除了 設立醫療專家諮詢制度，還有建立醫療專家人才庫，供法官在認為有需要時，可 以諮詢專家意見和爭點整理，各醫學中心鑑定小組成員應有法律或社會公正人士 參與，各醫學中心的醫療鑑定原則是屬機關鑑定，原則上不必派人到庭說明，如 有不清禁，再以函詢以書面做說明240，但專家意見在我國刑事訴訟法上仍屬傳聞 證據，也就是不用出庭作證。
237 林義龍，論醫療糾紛處理之法制與實務－ADR 臺中經驗，醫事法學，2014 年 6 月第 21 卷第 1 期，頁7。
238 林義龍，論醫療糾紛處理之法制與實務－ADR 臺中經驗，醫事法學，2014 年 6 月第 21 卷第 1 期，頁8。
239 林義龍，醫療糾紛關懷與調解之臺中經驗，月旦醫事法報告，2017 年 1 月第 3 期，頁 39。
240 林義龍，論醫療糾紛處理之法制與實務－ADR 臺中經驗，醫事法學，2014 年 6 月第 21 卷第 1 期，頁11。
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目前現制是諮詢委員不能閱卷，但本文認為這是法官按照職權調查，是符合
職權上已知事項，所以也應該讓兩造當事人知道。但依司法院「專家諮詢要點」
是可以不附卷，且不讓當事人知道。但本文認為之後應該是要讓當事人知道，可 以使兩造當事人對爭議點整理、鑑定結論等提出再審問題和表示意見，以求真相 釐清。
我國民事訴訟法第 288 條248規定當事人有陳述意見的機會，本文認為也可以 準用鑑定人到法庭中亦有陳述意見且交叉詢問當事人的機會，雖以法官職權調查 為中心，也可以落實當事人之間的武器平等原則。或是像日本有醫學專門委員制 度，醫學專門委員是協助法官對鑑定提出疑問，配合醫審會分會成立，就醫療鑑 定結果進行解讀，落實法官行使司法審查權。臺灣有類似的制度是在智慧財產權 法院的技術審查官，因為科技和醫學一樣是日新月異再進步，所以對於專利等科 學構造上的問題，法官也是需要技術審查官的協助才可明白目前科技的先進程 度，而技術審查官已經有效替法院解決商標、專利行政爭訟的長期等待。因此專 門委員也可以於法庭上和法官、當事人討論醫療爭議的構成要件的問題。
相較技術審查官只對當事人單向發問和現行我國醫審會「不問不答」的制 度，醫學專門委員可以和當事人討論醫學爭議與盲點，是較能保障當事人的程序 正義249，以求更精確的醫療真相。
美國、英國等先進國家的醫事鑑定，是採自然人鑑定，此可滿足當事人聽審 請求權、公正請求權、適時請求權和拒卻鑑定證人權250。像是英美法院是採當事 人進行主義，有關醫療訴訟的爭點攻防，兩造雙方也就是病家和醫事人員都可以 委請專家證人進行交叉辯論。可說是專家證人間的戰爭，法官更可依此之間的辯 論作出更精準的審判。因此衛福部可以採行這些國家之自然人複數鑑定制度，設 定各地區的醫療網，由法院和轄區醫學中心、醫療院所組合鑑定人推舉制度，建 立鑑定人才資料庫，依實際案情需要，由法官從資料庫中隨機選出兩位以上的鑑
248 民事訴訟法第 288 條：「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得 依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」
249 陳學德，改善臺灣民事醫療訴訟制度芻議，月旦民商法雜誌，2016 年 9 月第 53 期，頁 95。
250 陳學德，改善臺灣民事醫療訴訟制度芻議，月旦民商法雜誌，2016 年 9 月第 53 期，頁 94。
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定人，並允許跨區鑑定，降低當事人在當時當地的影響力。法官將同一案件需要 的鑑定問題分送 2 個以上不同的鑑定人，鑑定人彼此不通訊息，在鑑定過程中鑑 定人可主動調查證據；若是法院請當事人補充說明的事項，和鑑定人送回的鑑定 結果相同時，則不再要求鑑定人到法院說明且接受詢問了。目前臺中地院就民事 醫療訴訟案件之傳喚鑑定機關派員到院說明一事，已經在 2015 年 2 月 5 日落實 我國民事訴訟法第 340 條251相關規定。
鑑定人在言詞辯論到期日前，協助法官整理醫療爭議，必要時可以直接向當 事人調查證據與事實，若是鑑定意見相同，就不用到法院接受詢問；若是對重要 的事項意見不同，經各鑑定人對他人鑑定意見做補充鑑定後，還是不能達成相同 結論。那就在言詞辯論到期日時，傳喚鑑定人到院接受法官和當事人詢問，可採 行圓周長法庭方式，接受法官和當事人的交叉詢問，保障當事人適時請求權、公 正請求權、拒卻鑑定證人權和聽審請求權的需求，藉由直接詢問鑑定人的制度發 現醫療真相，落實法官司法審查權的行使。辯論和交叉詰問結束後，若鑑定人之 間還是意見不一致，可退庭共同討論尋找出一個能使鑑定意見達成一致的方案。
醫療本來就是一項複雜和動態的決策過程，本身具有高度危險性和不確定 性，使得醫師和醫事人員在面對病人生命危急的時候，必須在短短幾分鐘內、甚 至幾秒內，依所學做出醫療判斷和決策，但醫師和醫事人員終究不是神，無法 100％在剎那間都作成對的醫療決策，所以一定會造成些許的醫療事故發生率，
而醫療事故指的是病人因為醫療過程中，接受醫療行為而身體不幸發生傷害或死 亡的事故，而疾病本身也會造成傷害或死亡，醫療行為如前所述也是有侵權性與 違法性，沒有一位醫師或是醫事人員樂見自己實行的醫療行為會造成病人傷害，
所以醫療行為對於不同病人身體特質的狀況下，是有可能造成傷害或是死亡的結 果。所以醫療事故是有別於一般意外事故的特質，在醫療鑑定之因果關係上，常 會有認定醫療是否有真正過失的困難。加上補償法未把「人心的貪念慾望」思考
251 民事訴訟法第 340 條：「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或 審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第 334 條及第 339 條外，於前項情形準用之。」
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進去，讓病人可以先請求補償金，後續處理流程若是不滿意，再行提告，雖說要
在該專科領域有頂尖、權威的醫師，則在東京法院是任命有醫師資格的人即可擔 任醫療訴訟的專門委員256。專門委員不但可於法庭上詢問當事人，亦可以讓當事 人詢問，滿足當事聽審請求權和拒卻權，比較能符合憲法上人民訴訟權的保障。
在我國應該可以在醫療糾紛處理及醫療事故補償法內增設類似「技術審查官」之
「醫療審查官」制度，如同日本民事訴訟法的「專門委員」制，作為法官的「輔 助機關」，以實踐當事人醫療專業知識武器平等原則。
256 邱琦，臺灣高等法院法官，臺日民事醫療訴訟實務比較研究（下），月旦醫事法報告，2016 年10 月第 2 期。頁 188。
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第六章 結論與建議
醫療糾紛的處理如果偏向醫療提供者一方，就醫者的權利較無保障，非全民 所樂見。醫療糾紛的處理如果偏向醫療接受者一方，醫療提供者基於風險的考量，
必定傾向於提供較無風險的醫療。
第一節 結論
一、 法律判決不能綁架臨床裁量權
醫學本來就是一個「試誤的科學」，且醫學行為本來就是會存在醫療風險的 行為，任何病變都不能 100％被所有醫師和醫事人員所阻止其發生，而醫療行為 本來就是一個要將病變持續惡化的「進程」的進行「攔截」而恢復病人健康之行 為」，醫師和所有醫事人員有醫療義務，而這醫療義務並非「醫好義務」，醫療 義務只能算是盡到全力的「應變義務」，即然是應變的歷程，怎麼可以剝奪醫師 的專業臨床裁量權呢？
絕大情況下，醫師都是依病徵診斷，若是等到確認「病根」才開始診斷，一 定會造成延遲醫療，恐又有引起醫療糾紛。所以醫療行為也算是「嘗試行為」，
在判斷醫療事故時，要討論當時醫師在實施「醫療行為」時，是否適當得宜。故 西方國家才因此發展實施的「無過失醫療責任險」制度，從醫療糾紛各個層面來 看，不論事前預防、事後關懷還是最終進入訴訟程序，都遠較現行的國內各縣市 無法統一的醫療糾紛處理方式還更理想，更能緩解醫病關係和促進社會和諧。況 且我國臺灣具有還算完善的醫療照護服務制度，且有全民健保做為後盾基礎，因 此具備建立相當類似的醫療傷害補償制度的條件與環境。
若我國有意採用，最主要的考量是醫療傷害補償經費的財源，本文認為可以 稍微提高全民健保費率，為這套制度在國內的實施籌措財源，並由全民健保署統 籌相關的行政事務，同時將現行的藥害救濟與生產事故救濟一併整合。如此一 來，便足以大幅改善國內的醫病關係和醫療環境，讓醫療傷害的病家安心，並增 進病人安全和醫療品質，實在非常值得。因此實行一套完善的醫療糾紛或醫療事
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故處理模式，應該能夠達成以下四個重要目標：
1. 有效迅速瞭解事故內容與原因，維持醫病關係和諧；
1. 有效迅速瞭解事故內容與原因，維持醫病關係和諧；